L’articolo completo al seguente link.

invitano tutti i soci alla presentazione del loro libro

il 24 marzo alle h.18.30 su zoom

modera Francesca King

Il perché dell’avvocato

Esisteva già un manuale, a più voci, di Pratica Collaborativa (La Pratica Collaborativa. Dialogo fra teoria e prassi, a cura di Marco Sala e Cristina Menichino, Torino, Utet Giuridica, 2017).

Esisteva anche la traduzione, sempre polifonica, del bel libro Collaborative Practice: Deepening the Dialogue di un’importante collega collaborativa canadese, Nancy J. Cameron (Pratica Collaborativa, approfondiamo il dialogo. Un percorso innovativo nei conflitti familiari, a cura di Cristina Mordiglia, Milano, Bruno Mondadori, 2016).

Dagli albori dell’introduzione in Italia della Pratica Collaborativa vi era già chi aveva scritto un’analisi della rivoluzione copernicana che quel metodo ha introdotto nella gestione professionale del conflitto familiare (Olga Anastasi, Il divorzio collaborativo, Capponi editore, 2013).

Non mancava neppure un libro divulgativo di spiegazione della Pratica Collaborativa attraverso l’esposizione di casi reali (Armando Cecatiello, Separarsi bene con la pratica collaborativa: un nuovo modo per lasciarsi serenamente, Red Edizioni, 2017).

Mancava, invece, un libro che raccontasse la Pratica Collaborativa dal punto di vista dei figli, immaginando come questi ultimi possano reagire ai diversi metodi utilizzati dai genitori per separarsi e cosa ne possano pensare.

Questa è stata l’idea: partire dalla conoscenza che l’esperto dell’età evolutiva ha delle conversazioni che avvengono solitamente fra preadolescenti, raccoglierle in un racconto riferito a figli che vivono la separazione dei genitori, per spiegarne  in modo molto semplice le modalità diverse di gestione rispetto agli adulti  e comparare I differenti risultati ottenuti.   

E ciò con l’obiettivo di mettere a disposizione di tutti, non solo degli addetti ai lavori, uno strumento che consenta di cogliere dal racconto, prima ancora che dalla spiegazione teorica contenuta a commento di ciascun capitolo, il valore della Pratica Collaborativa, valore che oggi è reso ancor più evidente dai risultati ottenuti nell’ esperienza di anni di pratica.

Per me, che sono un avvocato familiarista, il valore più grande della Pratica Collaborativa si ritrova nel fatto che realizza la migliore giustizia a misura di bambino, ossia quella che può essere garantita ai figli soltanto da genitori capaci di interpretarne direttamente i loro bisogni,  primo fra tutti, quello di essere cresciuto da entrambi, indipendentemente dalle sorti del rapporto sentimentale degli adulti.

Anche la più “Child-friendly Justice” dei tribunali che si possa immaginare e realizzare, infatti, sarà sempre la conseguenza – anche se la migliore possibile – della rinuncia di quei due genitori a decidere insieme per il benessere dei figli delegando tale fondamentale compito a terzi.           

Carla Marcucci

Il perché della psicologa esperta dell’età evolutiva

Ci sono molti modi per parlare di separazione.

Possiamo affrontare l’argomento utilizzando i campi professionali specifici: giuridico, psicologico, economico oppure possiamo avvalerci di un metodo narrativo, che raffiguri i vari aspetti di vita legati alla separazione.

Leggere il racconto permette al lettore, a differenza dei predetti approcci, di fare un’esperienza principalmente emotiva. Si può, infatti, decidere di scrivere un racconto in modo “aperto”, tale da non bloccare un potenziale sviluppo narrativo, lasciando disponibili al lettore molte possibilità di arricchimento della storia. Chi legge può, a questo punto, immedesimarsi od associare situazioni, ricordi, desideri.

Abbiamo optato per questo metodo narrativo nell’intento di stimolare e promuovere la capacità evocativa e la “rêverie” nelle situazioni di separazione che coinvolgono i figli.  Lo abbiamo scelto anche perché esso è in sintonia con la Pratica Collaborativa nelle situazioni di separazione, la Pratica si avvale di un metodo procedurale ben codificato e definito, ma che lascia lo spazio alla capacità creativa dei soggetti interessati, alla ricerca libera di nuove idee e di soluzioni diverse sia da parte dei Professionisti che dei genitori nella fase di separazione.

I minori, specialmente negli ultimi anni, sono sempre maggiormente considerati parti attivamente coinvolte nelle separazioni. Difficilmente, però, viene data voce alle loro esigenze e ai loro interessi profondi che spesso trovano espressione anche nelle piccole aree e consuetudini della vita quotidiana. Nei brevi racconti, quasi in forma di “flash”, contenuti nel saggio si cerca di dare proprio rilievo a questi aspetti che fanno parte della vita dei figli. Ovviamente ne vengono evocati solo alcuni, lasciando libero il lettore di immaginarne molti altri, osservati direttamente o richiamati nei ricordi. Per questi motivi si è evitato di fare stretti riferimenti a teorie psicologiche.

Come Psicoterapeuta esperta anche dell’età evolutiva, considero molto importante l’attenzione ai figli nei processi di separazione. Deve trattarsi di un’attenzione che si rivolga non solo agli aspetti più ufficiali ed evidenti (modalità di visite, aspetti economici, etc.) ma che preveda anche la sensibilità verso le aree più nascoste e fragili, che possono apparire secondarie (i luoghi del gioco, del ricordo del gruppo familiare), in cui si annida la percezione da parte dei figli della continuità dei legami familiari originari.

Le separazioni rappresentano per i figli un grande momento di cambiamento e di trasformazione della famiglia  su cui pesa per i figli il fantasma e la paura della rottura dei legami. È quindi importante che i Professionisti, che operano nel campo delle separazioni, si attivino nel cercare  con le Parti le soluzioni più collaborative per la cura e l’educazione dei figli, proteggendo per loro la possibilità di continuità del legame familiare, originariamente vissuto. 

Questo punto è un fulcro centrale della Pratica Collaborativa e un impegno fondamentale dei Professionisti Collaborativi. I figli rappresentano per i genitori un interesse centrale e i genitori sono per i figli la base di partenza e la protezione che rendono loro possibile la crescita e l’ evoluzione come individui.

Gli interventi di Psicoterapia in età evolutiva prevedono, infatti, sempre più frequentemente “settings” di lavoro comprendenti colloqui sia congiunti che disgiunti con genitori e figli, nell’ottica del sostegno e della trasformazione del legame affettivo familiare. Vengono utilizzati alcuni metodi di intervento, codificati e valutati nel tempo, quali il metodo della “Consultazione Partecipata” che è molto usato anche nelle separazioni gravemente conflittuali.

Desidero sottolineare che il metodo della Pratica Collaborativa è, tra le forme della mediazione, l’unica che metta a disposizione dei soggetti interessati un gruppo di lavoro multidisciplinare di Professionisti che possiedono, ciascuno nel suo ambito, gli strumenti per risolvere i vari aspetti del conflitto, e per contenere e trasformare le sofferenze affettive, psicologiche delle Parti e dei figli, quando sono coinvolti. In particolare, la presenza nel team di lavoro dello Psicoterapeuta dell’età evolutiva, permette di poter ascoltare i ragazzi, se necessario, e di leggere e comprendere i comportamenti dei figli, descritti dai genitori, come stati mentali appartenenti alle età evolutive diverse, legati ai processi mentali e relazionali.

Monica Tomagnini

In un recente articolo¹ avevamo evidenziato come la Pratica Collaborativa, e più in generale i principi della negoziazione collaborativa, costituiscano strumenti indispensabili per superare la fragilità di questi drammatici tempi di crisi e come i Professionisti Collaborativi possano svolgere un ruolo centrale a fianco delle imprese, trasformando il conflitto in risorsa e motore di responsabilizzazione individuale e collettiva verso il perseguimento di un progresso sostenibile².

Non si può tuttavia operare secondo una logica di negoziazione collaborativa senza dotarsi delle necessarie competenze: la gestione del conflitto coinvolge infatti più figure professionali che devono potersi confrontare e collaborare per raggiungere una soluzione condivisa e, per far questo, occorre che tutti i professionisti seduti al tavolo della negoziazione condividano la stessa filosofia e parlino lo stesso linguaggio.

Proprio per questa ragione – come avevamo ricordato in quell’articolo – AIADC, Associazione Italiana Professionisti Collaborativi, si è fatta promotrice di una proposta – rivolta a rappresentanti del mondo accademico, istituzionale e professionale – volta a raccogliere consensi sulla necessità di garantire, fin dalla formazione universitaria e lungo tutto il successivo percorso professionale, una formazione specifica sulle tecniche della negoziazione ed in particolare sulla negoziazione integrativa basata sugli interessi, a tutti i professionisti che, a vario titolo, si occupano della gestione dei conflitti e della costruzione, attraverso la negoziazione collaborativa, delle condizioni necessarie al perseguimento di obiettivi di sostenibilità.

L’articolo si concludeva con l’auspicio che si potessero così colmare le lacune del passato e recuperare rapidamente il tempo perduto per trasformare la sfida della sostenibilità in un’opportunità ed affermare con forza la funzione sociale dei professionisti e il loro fondamentale ruolo al servizio della comunità per il superamento delle crisi e il raggiungimento degli obiettivi dell’Agenda ONU 2030.

Questo auspicio è stato raccolto e realizzato in Spagna, dove la comunità collaborativa ha saputo diffondere e valorizzare il proprio messaggio, lavorando a fianco delle istituzioni e trovando terreno fertile in un contesto – anche professionale – aperto, pragmatico e più propenso al cambiamento.

Dalla Spagna un esempio virtuoso: la “Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia“

Il 2025 ha consegnato ai Professionisti Collaborativi Spagnoli un riconoscimento importante per il gran lavoro svolto ai fini dell’affermazione della Pratica Collaborativa nel percorso di evoluzione (per non dire rivoluzione) dal tradizionale sistema di “ordine imposto” ad un nuovo sistema di “ordine negoziato”³: e cioè un sistema incentrato sul sempre più ampio e articolato ricorso alla cosiddetta “giustizia consensuale”, in cui la Pratica Collaborativa è diventata a pieno titolo uno strumento centrale per il superamento dei conflitti mediante il raggiungimento di accordi stabili, duraturi e condivisi.

Questo fondamentale traguardo è stato raggiunto in Spagna con “Legge organica 1/2025, in data 2 gennaio 2025, recante le misure di efficientamento del servizio della Giustizia Pubblica” (di seguito: “L. 1/2025”), che ha riconosciuto alla Pratica Collaborativa dignità di legge [NDR: il titolo della Legge ed i passi di seguito riportati sono stati tradotti liberamente dallo Spagnolo per comodità di lettura].

L’ampia Relazione Illustrativa alla L. 1/2025 sottolinea che, fermo restando che il potere giurisdizionale appartiene esclusivamente ai tribunali, la giustizia non è solo “l’amministrazione della giustizia contenziosa“. Si tratta di un “intero sistema che si inquadra nel movimento di quella che la filosofia del diritto chiama «giustizia deliberativa», che non è monopolio degli organi giudiziari o della professione forense, ma appartiene all’intera società civile”.

In questa prospettiva – prosegue la Relazione – il servizio pubblico della giustizia deve essere in grado di offrire ai cittadini la modalità più adeguata per gestire i loro problemi. In alcuni casi, questa sarà la via esclusivamente giudiziale, ma in molti altri casi sarà la via consensuale a offrire la soluzione migliore.

La scelta dei mezzi più adeguati per la risoluzione delle controversie garantisce qualità alla giustizia e soddisfazione ai cittadini. In questo contesto “diventano importanti le ragioni delle parti per costruire soluzioni di dialogo in spazi condivisi”.

Muovendo da queste premesse, la relazione illustrativa sancisce alcuni, fondamentali principi, successivamente sviluppati e disciplinati nel testo di legge.

Il primo principio, è che “occorre recuperare la capacità negoziale delle parti”, con l’introduzione di meccanismi che mettano le parti al centro e “rompano le dinamiche di confronto e tensione che pervadono le relazioni sociali nel nostro tempo”. Per raggiungere questo obiettivo è necessario introdurre misure efficaci che non si degradino né si trasformino in meri adempimenti burocratici.

Il secondo principio è la conferma del ruolo centrale affidato alle Associazioni Professionali, che svolgono una preziosa “funzione di servizio ai cittadini, ospitando al loro interno meccanismi di risoluzione delle controversie, promuovendo e facilitando il dialogo sociale e, allo stesso tempo, rafforzando l’importante ruolo che svolgono in una società democratica avanzata”.

Il terzo principio è il riconoscimento della «Pratica Collaborativa» come strumento centrale ai fini del superamento dei conflitti: strumento che viene equiparato agli altri rimedi non giurisdizionali già previsti dall’ordinamento, cui le parti devono – in alcune materie – necessariamente ricorrere prima dell’instaurazione di un eventuale contenzioso.

I principi suesposti sono sviluppati e disciplinati al capitolo I del Titolo II della L. 1/2025, sotto la rubrica “Mezzi adeguati di risoluzione delle controversie non giurisdizionali”.

L’articolo 5 introduce una condizione di procedibilità in alcune materie attinenti a diritti disponibili, stabilendo al primo comma che “nell’ordinamento giurisdizionale civile, in generale, affinché la domanda sia ammissibile, sarà considerato requisito di procedibilità il previo ricorso ad alcuni idonei mezzi di risoluzione delle controversie”. Questo requisito “si riterrà soddisfatto quando l’attività negoziale è svolta direttamente dalle parti, ovvero tra i loro legali secondo le loro linee guida e con il loro accordo, nonché nei casi in cui le parti hanno fatto ricorso ad un procedimento di diritto collaborativo”.

Il successivo Articolo 19, sotto la rubrica “Procedura di Diritto Collaborativo”, attribuisce valenza giuridica a questo strumento, delineandone le caratteristiche essenziali.

Il comma 1 stabilisce che le parti “possono ricorrere ad un procedimento di diritto collaborativo, nel quale, accompagnate e assistite ciascuna di esse da uno o più avvocati accreditati in diritto collaborativo, e con l’intervento, se del caso, di terzi neutrali, esperti nelle diverse materie oggetto della controversia o facilitatori della comunicazione, cercheranno una soluzione consensuale, in tutto o in parte, della controversia stessa”.

Il comma 2 stabilisce che “I principi fondamentali del procedimento collaborativo sono: buona fede, negoziazione sugli interessi, trasparenza, riservatezza, lavoro di squadra tra le parti, i loro avvocati ed esperti terzi neutrali che potrebbero, se del caso, partecipare, nonché la rinuncia ad adire i tribunali da parte degli avvocati intervenuti nel procedimento collaborativo, qualora non si raggiunga una soluzione, totale o parziale, della controversia”.

Il comma 3 prevede che, all’esito del procedimento collaborativo, i legali che vi hanno partecipato redigeranno un verbale finale che darà conto delle parti che hanno partecipato, i professionisti coinvolti, delle sessioni svolte, nonché degli accordi adottati e delle questioni sulle quali non è stato possibile raggiungere un accordo tra le parti.

Formazione e mandato limitato: due carte vincenti del metodo collaborativo

L’articolo 19 della L. 1/2025 in precedenza richiamato, pone l’accento su due requisiti fondamentali, posti a garanzia del buon esito della negoziazione⁴, che caratterizzano lo strumento della pratica collaborativa (arricchendolo e differenziandolo, nel contesto normativo italiano, dalla negoziazione assistita).

Si tratta, in particolare:

• dell’obbligo di formazione specifica nelle tecniche della negoziazione collaborativa richiesto ai professionisti che partecipano al tavolo collaborativo (a norma dell’art. 19 della l. 1/2025, le parti devono essere assistite da “avvocati accreditati in diritto collaborativo”);
• del mandato limitato: il mandato affidato ai professionisti che siedono al tavolo collaborativo è, infatti, limitato alla sola fase della negoziazione, sino al raggiungimento dell’accordo, e comporta l’impegno dei professionisti ad astenersi dal tutelare le parti in qualsiasi procedimento che, in caso di insuccesso della negoziazione, le parti dovessero promuovere con riferimento alle stesse questioni oggetto di controversia (sempre a norma dell’art. 19 della l. 1/2025, tra i “principi fondamentali del procedimento collaborativo” è espressamente menzionata “la rinuncia ad adire i tribunali da parte degli avvocati intervenuti nel procedimento collaborativo, qualora non si raggiunga una soluzione, totale o parziale, della controversia”).

Ai Professionisti Collaborativi Spagnoli deve essere dunque riconosciuto il merito di aver contribuito a realizzare quel cambiamento culturale necessario per abbandonare l’impostazione tradizionale, fondata sulla contrapposizione e la competizione ed abbracciare la logica della negoziazione collaborativa, in cui le parti ed i loro professionisti si impegnano a cooperare per comporre il conflitto ricercando una soluzione condivisa.

Formazione specifica e mandato limitato sono infatti le carte vincenti del metodo collaborativo, ma costituiscono anche le condizioni più difficili da far accettare in molti sistemi giuridici – quale quello italiano – in cui le professioni liberali sono poco permeabili al cambiamento e spesso propense a tutelare prerogative acquisite.

Per quanto attiene alla competenza specifica del professionista negoziatore, in Italia l’interesse per le dinamiche che scatenano il conflitto e per le tecniche che mirano a comporlo è relativamente recente e lo studio di queste tecniche non ha avuto lo sviluppo che si riscontra invece in altri paesi (ed in particolare in quelli che più hanno risentito dell’approccio pragmatico tipico dei sistemi di “common law”). Con poche, isolate eccezioni, i percorsi di formazione sulle procedure ADR offerti ai professionisti si focalizzano sulla disciplina giuridica dei vari strumenti messi a disposizione dal legislatore (la disciplina della mediazione commerciale, della mediazione famigliare, della negoziazione assistita, della composizione negoziata della crisi, etc.): si concentrano cioè sul quadro normativo di riferimento (dove si negozia), mentre trascurano il metodo (come si negozia) e cioè le tecniche di negoziazione impiegate per raggiungere un accordo condiviso. Esiste inoltra molta resistenza al cambiamento anche da parte delle imprese, soprattutto quelle Medie e Piccole (che costituiscono il fulcro dell’economia nazionale), sebbene la negoziazione collaborativa sia oggi lo strumento fondamentale per costruire una nuova cultura d’impresa ispirata al perseguimento degli obiettivi della solidarietà e della sostenibilità imposti a livello nazionale, comunitario e globale. E sono poche le associazioni di imprenditori che offrono ai loro soci percorsi di formazione volti a diffondere la cultura della governance collaborativa, che si fonda sulla condivisione, sull’ascolto e sul lavoro di squadra per interloquire con i vari portatori di interessi.

Ancora più difficile è superare lo scoglio del mandato limitato.

Ed infatti, gli studi organizzati, in cui è netta la separazione di ruoli e competenze tra gli avvocati che si occupano della consulenza stragiudiziale e quelli che seguono il contenzioso, sono restii a promuovere il metodo collaborativo e creare al loro interno dipartimenti o gruppi di lavoro di avvocati formati alla pratica collaborativa. L’assunzione, da parte di un avvocato del “team collaborativo”, di incarichi di negoziazione per conto di un cliente, precluderebbe infatti allo studio la possibilità di assistere il cliente in un’eventuale fase contenziosa successiva (posto che il vincolo del mandato limitato non può essere eluso investendo della difesa altri legali appartenenti allo stesso studio).

Gli studi che prestano assistenza nel cosiddetto settore “corporate” sono, inoltre, restii ad indirizzare il cliente a legali specificamente formati alla pratica collaborativa ma esterni allo studio, poiché questa opzione potrebbe allentare il rapporto fiduciario con il cliente, mettendolo in contatto con potenziali “competitor” (con il rischio che il cliente si rivolga poi successivamente in modo continuativo ai nuovi professionisti incaricati della negoziazione).

Esistono tuttavia ragioni pregnanti, non solo di opportunità ma anche giuridiche, per vincere le resistenze che ancora esistono nel nostro Paese e fare anche da noi quel “salto di qualità” che è necessario affinché la Pratica Collaborativa possa assumere il ruolo centrale che in Spagna le è stato riconosciuto per legge.

Il Legislatore italiano non ha previsto alcun requisito di formazione specifica a carico dei professionisti che assistono le parti in una procedura di negoziazione.

Tuttavia, è incontestabile che ai professionisti che si propongono di assistere le parti in una procedura di negoziazione sono richieste una preparazione ed una competenza specifica in un settore di attività totalmente diverso da quello contenzioso.

Sotto il profilo giuridico, l’acquisizione di questa competenza è necessaria per adempiere correttamente all’obbligazione di diligenza prevista in via generale dall’art. 1176 c.c. a carico dei prestatori d’opera professionale. Il dovere di competenza è poi richiesto dai codici deontologici delle singole professioni, che hanno introdotto regole di comportamento destinate ad integrare il contenuto dell’obbligazione generica della diligenza professionale.

La competenza del professionista “negoziatore” ha ricevuto inoltre recentemente un preciso riconoscimento anche in sede di giurisprudenza di legittimità. La Cassazione, con la sentenza n. 8473/2019, ha infatti stabilito che il D. Lgs. n. 28 del 2010, istitutivo della mediazione, “con l’affiancare all’avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo, l’avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”.

La sentenza, riconoscendo alle “tecniche negoziali” un preciso rilievo giuridico, sancisce un principio che, seppur enunciato con riferimento alla figura dell’avvocato, è sicuramente applicabile a ogni professionista che si proponga nella veste di “negoziatore”.

Alla luce di queste considerazioni, sembra corretto concludere che gli obblighi di formazione richiesti dal metodo collaborativo ai “professionisti Collaborativi” si pongono nella stessa direzione delle norme sopra richiamate e contribuiscono a rafforzare la tutela delle parti, garantendo che gli interessi delle stesse siano tutelati e salvaguardati da professionisti che condividano i valori sottesi al metodo collaborativo e siano in grado di applicare tecniche di negoziazione idonee per conseguire gli obiettivi prefissati attraverso una ricerca condivisa degli interessi comuni ed il raggiungimento di un accordo volto a tutelarli nel modo più equo.

Il mandato limitato

Considerazioni analoghe a quelle sopra svolte si impongono anche con riferimento al requisito del mandato limitato.

Gli obblighi di buona fede, trasparenza, collaborazione e riservatezza che caratterizzano la pratica collaborativa, hanno, come logica conseguenza, l’accettazione – da parte dei professionisti e dei loroclienti – di un mandato limitato alla sola fase della negoziazione, sino al raggiungimento dell’accordo, con l’impegno dei professionisti ad astenersi dal tutelare le parti in qualsiasi procedimento che, in caso di insuccesso della negoziazione, le parti dovessero promuovere con riferimento alle stesse questioni oggetto di controversia.

Un argomento forte in questa direzione si rinviene nelle disposizioni dettate dal D.L. 132/2014, che ha introdotto lo strumento della negoziazione assistita.

Un’analisi attenta delle disposizioni dettate dal D.L. 132/2014 che ha introdotto lo strumento della negoziazione assistita induce infatti a ritenere che il divieto dei legali delle parti di rappresentare e difendere le stesse in qualunque giudizio che in futuro le veda contrapposte (divieto che costituisce uno dei presupposti centrali della pratica collaborativa), costituisca una conseguenza logica (anche se non espressa), per non dire necessaria, della sottoscrizione dell’accordo di collaborazione (o di negoziazione assistita).

Ed infatti, se si considera che i legali che assistono le parti nella negoziazione (collaborativa o assistita) hanno accesso ad informazioni riservate relative non solo alla singola controversia oggetto di trattativa, ma alla situazione e condizione complessiva delle parti ed ai loro rapporti e sono per ciò tenute ad un rigoroso e stringente obbligo di riservatezza, sembra corretto concludere che ai legali delle parti competa anche l’obbligo di astenersi dal tutelare le stesse parti nel giudizio che, in caso di fallimento della negoziazione, verta sulle stesse questioni controverse che ne hanno formato oggetto, od in altri giudizi che le vedano contrapposte.

È, questo, un tema spinoso (ed invero non ancora adeguatamente esplorato dai commentatori), la cui diffusione si scontra con una visione ancora spesso schierata sulla difesa ad oltranza di tesi e prerogative che non sono oggi più compatibili con il nuovo ruolo sociale che l’avvocato è chiamato a svolgere, e che trova oggi invece riconoscimento nelle varie disposizioni che valorizzano il contributo professionale che l’avvocato può dare all’amministrazione della giustizia prima e fuori del processo, cooperando in modo costruttivo alla composizione dei conflitti.

Eppure, il divieto dei legali coinvolti nella negoziazione di assistere le stesse parti in un giudizio che le veda contrapposte appare ancor più evidente se si pone attenzione ad uno dei passi centrali (anche se non adeguatamente messo in luce dai commentatori) delle scarne disposizioni che disciplinano la negoziazione assistita: e cioè il passo dell’art. 2 del D.L. 132/2014, in cui la convenzione di negoziazione assistita viene espressamente qualificata come un accordo di cooperazione, ovvero “un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia”.

Orbene, è pur vero che gli avvocati che assistono le parti nella negoziazione ricevono in genere mandati distinti, conferiti separatamente dai rispettivi clienti, ma è altrettanto vero che i mandati hanno per oggetto proprio la cooperazione per il raggiungimento di un fine comune ad entrambe le parti.

Ne consegue che il divieto di assistere una delle parti contro l’altra si ponga, se non strettamente in termini di obbligo giuridico, quanto meno in termini di opportunità e correttezza, per gli avvocati che hanno ricevuto incarichi separati (anche alla luce dei doveri deontologici di fedeltà e di non agire in conflitto di interessi previsti dal CDF).

In questa luce, la previsione del mandato limitato imposta dal metodo della pratica collaborativa altro non fa che rafforzare l’obbligo di lealtà e cooperazione che compete ai legali della parti (oltre che ai loro assistiti), con la finalità di meglio salvaguardare gli interessi dei clienti, focalizzando l’attenzione e concentrando gli sforzi sull’obiettivo comune ed evitando che il raggiungimento di questo obiettivo possa essere frustrato dalla minaccia di adire le vie giudiziali (spesso agitata come strumento di pressione nella negoziazione avversariale)⁵.

Ed infatti, come è stato correttamente osservato, “Il carattere (teleologicamente) delimitato del mandato che le parti conferiscono ai professionisti dà luogo a indiscutibili vantaggi per le parti stesse (che sanno di poter godere di uno spazio qualitativamente e quantitativamente idoneo libere da pressioni e minacce legate alla prospettiva del processo) e per gli avvocati, che avendo un incarico condizionato in positivo alla riuscita della negoziazione si concentrano su questo e sulla ricerca di soluzioni valide e rispettose dei bisogni e interessi di entrambe le parti” ⁶.

Conclusioni: diffondere la cultura della negoziazione collaborativa per raggiungere i nuovi obiettivi della solidarietà e della sostenibilità

Il traguardo raggiunto dai Professionisti Collaborativi spagnoli dimostra che le resistenze ad abbracciare la logica della Pratica Collaborativa (resistenze prive di fondamento giuridico e solo determinate da retaggi culturali), possono essere superate.

Per far ciò è tuttavia necessaria una sensibilizzazione nazionale, con iniziative diffuse su tutto il territorio, volte a spiegare come sia questa un’occasione storica per confermare il ruolo centrale delle nostre professioni nel perseguimento degli obiettivi della sostenibilità (fondati sulla collaborazione tra tutti gli stakeholder) che ci siamo prefissati a livello mondiale, con l’agenda ONU 2030, e a livello comunitario, con lo European Green Deal, con la Next Generation EU e con le iniziative volte a incentivare la Finanza sostenibile.

Occorre promuovere la formazione di “figure professionali nuove”, capaci di “assistere” le parti nei sistemi dell’ordine negoziato con la giusta competenza professionale e spiegare come queste figure professionali siano essenziali per affiancare gli imprenditori nella transizione verso una nuova cultura d’impresa che, ponendo la negoziazione collaborativa a fondamento della gestione dei rapporti con tutti gli stakeholders, abbracci un nuovo modello di governance finalizzato al raggiungimento degli obiettivi di solidarietà e sostenibilità.

Occorre stimolare le associazioni di imprenditori, dei lavoratori, dei manager, a sensibilizzare i propri iscritti sulle sfide poste dagli obiettivi di solidarietà e sostenibilità fissati a livello mondiale, europeo e nazionale, offrendo percorsi di formazione volti a diffondere la cultura dell’approccio collaborativo alla gestione dei conflitti e l’impiego della negoziazione collaborativa nella costruzione dei contratti e rapporti con tutti i soggetti portatori di interessi.

Occorre quindi che non solo le Scuole, le Università, gli Ordini professionali e le rispettive Fondazioni, ma anche le associazioni di categoria (di imprenditori, lavoratori, manager) si affrettino ad avviare i necessari percorsi formativi, affinché la negoziazione collaborativa – come strumento per la prevenzione e gestione dei conflitti in tutti quei contesti (privati, pubblici, imprenditoriali) in cui non sia necessario il ricorso all’autorità giudiziaria – possa essere efficientemente impiegata da professionisti che, acquisite le necessarie competenze, accettino di mettersi in gioco per supportare le imprese nel perseguimento degli obiettivi della sostenibilità.

È un traguardo non certo facile, ma neppure impossibile, come ci hanno dimostrato i colleghi spagnoli, che sono riusciti a raggiungerlo.

Alessandro Baudino

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¹ A. BAUDINO, E. VERRA, Collaborative practice and sustainability: how collaborative practice and collaborative professionals may contribute to achieving the goals of the 2030 agenda?, in Diritto ed economia dell’impresa, Fascicolo 5/2024, p. 806 e ss.

² Le tecniche della negoziazione collaborativa, ispirate ai principi della “interest based negotiation” e rafforzate dall’obbligo di trasparenza e di collaborazione cui sono tenuti i professionisti che compongono la squadra collaborativa, possono infatti essere efficacemente impiegate in tutte le situazioni in cui la negoziazione collaborativa costituisce la chiave per costruire rapporti stabili e realizzare un ambiente di governance collaborativo necessario per il perseguimento di un progresso sostenibile. Il gruppo di studio interdisciplinare dell’Associazione Italiana Professionisti Collaborativi, composto da esponenti delle professioni maggiormente coinvolte nella gestione dei conflitti, ha inoltre sviluppato vari modelli di clausole di “negoziazione assistita secondo i principi della pratica collaborativa”, che hanno iniziato ad essere inclusi nella prassi redazionale dei contratti di durata (contratti di joint venture, statuti societari, patti parasociali, concessioni di vendita, somministrazione, società a partecipazione mista pubblico / privata per la gestione di servizi pubblici locali) e, più in generale, di tutti quei contratti in cui è preminente l’interesse della parti a conservare il rapporto e la relazione tra loro esistente e tutelare l’investimento comune.

³ L’espressione è mutuata dal brillante studio di: A. MONORITI, Dall’ordine imposto all’ordine negoziato, Torino, 2023.

⁴ Per una comparazione tra il metodo della negoziazione assistita e quello della pratica collaborativa si rimanda a: A. BAUDINO, La pratica collaborativa: procedure ADR a confronto e nuove prospettive per la risoluzione delle controversie in materia societaria, Seconda parte, in: Il Nuovo Diritto delle Società, G. Giappichelli Editore, Torino, 2019, n. 2/2019, pag. 199 e ss.

⁵ In questo senso è stato infatti osservato che “il mandato limitato ha molti più vantaggi che inconvenienti: motiva le parti e i professionisti aperseguire l’accordo con ogni ragionevole sforzo (non un accordo qualsiasi, ma un accordo sostenibile e conforme agli interessi delle parti), consolida il clima di fiducia, e protegge la riservatezza” (M. SALA, in AA. VV., La Pratica Collaborativa – Dialogo fra teoria e prassi, a cura di M. SALA E C. MENICHINO, Torino, 2017, pag. 67).

⁶ F. DANOVI, in AA. VV., La Pratica Collaborativa – Dialogo fra teoria e prassi, a cura di M. SALA e C. MENICHINO, Torino, 2017, pagg. 7 e ss.

Premessa

Nel mese di aprile, ad Utrecht in Olanda, si è svolta la conferenza ENCP.

Patrizia Romagnolo e Alessandro Baudino, soci AIADC, hanno partecipato all’evento e ho pensato ad una intervista per soddisfare delle mie curiosità.

Ciao Patrizia e Alessandro, vi ringrazio per aver accettato di partecipare a questa intervista.

Vi farò qualche domanda con lo scopo di far conoscere ai nostri associati l’esperienza vissuta a Utrecht.

1- Parto dall’inizio, come vi è venuto in mente di partecipare?

Patrizia

Ho visto l’invito nella newsletter e avevo deciso di non andare; avevo l’amaro in bocca, perché mi sarebbe piaciuto, ma ero in un periodo intenso di lavoro e pensavo di non avere le risorse.

Poi, all’incirca due settimane prima dell’evento, Alessandro mi ha chiesto se avessi preso in considerazione l’idea di partecipare all’ENCP e le mie certezze sono crollate. Tempo di due chiacchiere al telefono su scopi, obiettivi e questioni operative e la decisione era presa, con grande entusiasmo.

Andare insieme ad Utrecht si è rivelata non solo una ottima idea, ma la migliore da quando sono iscritta all’associazione.

Alessandro

Premetto che, pur essendo iscritto da tanti anni all’associazione, in passato non avevo mai partecipato agli incontri internazionali perché erano molto focalizzati su un solo settore, quello delle controversie familiari, che è molto lontano dalle mie sfere di competenze e dai miei interessi. Oggi, dopo che la nostra associazione si è allargata a nuove categorie professionali e ha esteso i propri orizzonti a molteplici settori in cui la Pratica Collaborativa può svolgere un ruolo fondamentale nella “creazione di un mondo migliore”, mi è parso importante far sentire la nostra voce.

E questo anche perché la nostra associazione ha un livello di approfondimento scientifico, una qualità professionale e personale dei soci che la compongono, un’aspirazione all’ innovazione ed una disponibilità ad accettare nuove sfide, la rendono senza dubbio unica nel panorama internazionale.

L’invito di Francesca King, membro del Board di ENCP e in quel momento rappresentante di AIADC a Utrecht, ci ha poi convinto che fosse non solo un onore ma anche un dovere per noi partecipare.

Da ultimo, ma non per ultimo, ho sentito che questo fosse il momento storico giusto per portare all’estero i contenuti e gli obiettivi che abbiamo sviluppato con il Laboratorio dei visionari e con l’estensione della Pratica Collaborativa a tutti gli altri settori in cui lo strumento della negoziazione collaborativa può svolgere un ruolo fondamentale nella prevenzione e gestione dei conflitti, mandando così a tutta la comunità collaborativa il chiaro messaggio di innovazione frutto dei nostri approfondimenti.

2- Qual è la cosa che vi ha stupito di più del congresso?

Patrizia

Alessandro

Se devo dire, quello che mi ha stupito di più e allo stesso tempo mi ha fatto piacere, è stato constatare che noi italiani siamo molto avanti: abbiamo raggiunto un livello di approfondimento sull’ipotesi di sviluppo della Pratica Collaborativa in altri settori, che ha suscitato un grandissimo interesse e abbiamo posto le basi per una svolta di respiro internazionale della Pratica Collaborativa, in un momento storico in cui questo strumento può assumere un ruolo centrale.

Mi ha inoltre fatto piacere conoscere colleghi di elevato profilo professionale, oltreché piacevolissimi sul piano umano. Si sono creati rapporti e contatti destinati a proseguire e rinsaldarsi nel futuro, per prossime occasioni di confronto e collaborazione.

3- Come funziona una conferenza come quella di Utrecht?

Patrizia

La Conferenza si è svolta presso le meravigliose sale dell’Università, in un palazzo storico in pieno centro, a pochi passi dalla torre di Utrecht.

Nei due giorni di conferenza vi sono stati momenti di lavoro congiunto attraverso tavole rotonde, approfondimenti di tematiche specifiche, lavori in coppia e momenti conviviali come la crociera sul fiume, aperitivi e cene.

In particolare, nel corso del primo giorno, oltre a momenti istituzionali sull’andamento di ENCP, vi sono stati momenti di studio e lavoro tutti insieme come la tavola rotonda di Francesca King e l’approfondimento di Brian Galbraith.

Il secondo giorno era suddiviso, sia al mattino che al pomeriggio, in diversi workshop che ciascuno poteva scegliere; io ho scelto “Repairing connection; from hot lovers to warm living co-parents”, ‘Connecting in business – Extending CP beyond family law’ e infine “Building intercultural competence in collaborative practice”.

Alessandro

Aggiungerei ancora che gli incontri sono strutturati in modo tale da consentire interventi a chi abbia il desiderio di esporre temi o organizzare workshop dedicati. Per le prossime convention si potrà sicuramente valutare di sfruttare queste occasioni di confronto in anticipo, per partecipare alla conferenza dando un contributo più articolato rispetto a quello che siamo riusciti a dare quest’anno nel breve tempo che abbiamo avuto a disposizione: per esempio proponendo al direttivo di ENCP l’inclusione nel programma della prossima convention di un workshop che riprenda i temi che abbiamo esposto quest’anno, sulle potenzialità della pratica collaborativa nel civile commerciale e in funzione del perseguimento degli obiettivi della sostenibilità (Agenda ONU 2030, EU green deal, etc.), e sui cui abbiamo dimostrato di essere in Italia molto avanti.

4- Come pensi di aver contribuito all’espansione della Pratica Collaborativa nella conferenza?

Patrizia

Alla tavola rotonda del primo giorno ho condiviso l’esperienza di AIADC rispondendo a delle domande che Francesca King ha posto a ciascun partecipante alla tavola, in tema di gestione dei casi collaborativi e dei practice group, delle attività di formazione e di pubblicità, degli ambiti di sviluppo della pratica collaborativa. Inoltre, con gli altri partecipanti alla tavola rotonda abbiamo riflettuto su ciò che occorre alla Pratica Collaborativa per essere maggiormente diffusa a livello nazionale e internazionale. Non sento di aver contribuito individualmente, ma come parte di un insieme.

Le domande che Francesca King poneva a ciascuno di noi ci hanno fatto scoprire un agire comune, una necessità di muoversi insieme per estendere esperienze locali /nazionali a livello europeo.

Penso ad esempio alle riflessioni sull’inserimento della Pratica Collaborativa in un progetto di legge spagnolo sulle a.d.r. e a come farlo diventare comune ad altre realtà europee o alla possibilità austriaca di inserire nelle coperture assicurative delle spese legali, anche quelle relative all’assistenza nelle pratiche collaborative. Ed infine, alla nostra realtà di AIADC di previsione e promozione dello sviluppo della Pratica Collaborativa in ambiti che prescindono/escono del diritto di famiglia.

Proprio quest’ultimo aspetto è stato sviluppato da me ed Alessandro in un workshop del secondo giorno. I due Colleghi austriaci hanno riservato uno spazio per farci condividere ciò che AIADC sta sviluppando nel laboratorio di civile e commerciale, al termine del quale abbiamo scoperto/capito quanto siamo all’avanguardia.

Alessandro

L’intervento sul tema dello sviluppo della Pratica Collaborativa in settori diversi da quello del diritto di famiglia è stato breve ma ha rappresentato un momento molto alto, sia per la profondità con cui è stato affrontato l’argomento, sia per l’interesse che ha suscitato e gli apprezzamenti che ha riscosso tra i partecipanti.

Come dice Patrizia, sono temi su cui abbiamo lavorato assieme a lungo, ma il suo ruolo è stato determinante. Patrizia è una trascinatrice di folle: con il suo entusiasmo, il suo sorriso e la sua simpatia/empatia, sin dall’inizio, cioè sin dagli incontri domenicali di svago e networking, ha saputo creare un ottimo feeling con i partecipanti. Il sapersi muovere in ambienti e realtà internazionali ha fatto sì che i discorsi fatti e i messaggi dati venissero compresi e raccolti da tutti.

Ho avuto la conferma che ho fatto proprio bene a convincerla a partecipare. Patrizia è stata la persona giusta nel luogo giusto, al momento giusto per coltivare e promuovere il nostro messaggio e raccogliere l’adesione anche dei più giovani, senza i quali la nostra associazione non potrà crescere come tutti speriamo.

5- Vengo ad una domanda scomoda: avete percepito compensi, contributi, sostegni di qualunque genere dall’Associazione o da ENCP?

Patrizia

No, nulla. Lavoro da sola, non faccio parte di alcuna struttura o studio e ho pagato tutto di tasca mia: voli aerei, alberghi, partecipazione all’evento. Alessandro, che è sempre generoso, mi ha offerto le cene e i taxi.

Alessandro

La spesa è stata la stessa anche per me. In realtà, però, è Patrizia che ha coperto me di doni: oltre alla sua affettuosa presenza e i ricchi pranzi e colazioni mi ha anche regalato una splendida felpa con il logo dell’Università di Utrecht, che indosserò e conserverò come cimelio.

6- È valsa la pena spendere quel denaro “di tasca vostra”? Potete spiegare il motivo che vi ha spinto ad un tale investimento?

Patrizia

Rispondo sì, senza alcuna esitazione. Ho sottratto tempo e denaro a me stessa e alla mia famiglia, ma sono completamente soddisfatta/felice di questa scelta, anche perché Francesca King, essendo impegnata nella moderazione della tavola rotonda tra le associazioni europee, non avrebbe certo potuto porre domande a se stessa e far così conoscere la nostra realtà.

La partecipazione mia e di Alessandro, insieme a Francesca, ha consentito di presentare ciò che AIADC fa e come lo fa, intessendo inoltre preziose relazioni internazionali.

Sono riconoscente ad AIADC, perché mi ha consentito di apprendere ed integrare nella mia vita professionale molti strumenti preziosi.

Sono molto colpita dalle critiche che spesso sento rispetto all’associazione e ho voluto così andare a vedere cosa succede altrove. Investire il mio denaro ed il mio tempo per acquisire competenze e informazioni, mi è parso comunque coerente con il ruolo che ho assunto all’interno del Direttivo.

Alessandro

Ne è valsa assolutamente la pena. Noi professionisti ed in particolare noi collaborativi, che abbiamo incentrato la nostra formazione sulla comprensione e sull’ascolto, non possiamo esimerci dall’ascoltare le voci degli altri, in un contesto internazionale. Solo attraverso l’ascolto e il confronto si può crescere, ricevere nuovi stimoli e produrre nuove idee.

Questo è un arricchimento che tutti noi dovremmo avere la possibilità di avere, ma mi rendo conto che il tema del costo, soprattutto in questi tempi, che risentono di un lungo periodo di crisi, costituisce uno scoglio importante, in particolare per i colleghi più giovani.

Stiamo affrontando questo tema in Direttivo e stiamo studiando soluzioni che, nell’ambito delle risorse disponibili, consentano di finanziare, quanto meno in parte, la partecipazione agli eventi internazionali, in particolare ai più giovani, così come ha fatto in passato IACP, offrendo incentivi e quote di partecipazioni agevolate agli under **, secondo vari criteri.

7- Qualcos’altro che volete condividere?

Patrizia

Si, ti ringrazio, desidero dirti altre poche parole.

In primis un ringraziamento ad Alessandro, perché con grande generosità è andato a “scovare”nel mio cuore il desiderio di partecipare alla conferenza e mi ha sostenuta in ogni momento, anche condividendo la sua immensa competenza.

Ringrazio Francesca King, perché con il suo costante sorriso è sempre una certezza per me; in lei trovo ciò che vorrei vedere: l’entusiasmo e la preparazione di chi conosce e crede fortemente nella Pratica Collaborativa.

Ringrazio il Direttivo: è un’esperienza ineguagliabile farne parte e li ho sentito tutti i suoi componenti sostenere la mia partecipazione alla conferenza in rappresentanza di AIADC.

Infine, esco dalla conferenza di Utrecht con una certezza: è soltanto questione di tempo, la Pratica Collaborativa è una risorsa ineguagliabile per chiunque, non soltanto per chi si trova nel conflitto. Occorre però l’azione di tutti, nulla di eclatante ma quelle piccole azioni che muovono il mondo.

Alessandro

Sono d’accordo in tutto e per tutto con quello che dice Patrizia. Il Direttivo sta facendo la sua parte e stiamo cercando di coltivare e divulgare tutte le idee che vanno nella direzione dell’ampliamento dell’Associazione e della promozione della formazione alla negoziazione collaborativa. Ma è fondamentale l’apporto di ciascun socio: sia a livello personale, diffondendo e promuovendo il nostro modo di lavoro tra amici e colleghi, sia nell’ambito dell’associazione e dei Practice group, sottoponendo al Direttivo ogni idea o iniziativa utile alla diffusione della cultura della negoziazione collaborativa, cos’ come è avvenuto per il Viaggio all’interno della negoziazione, nato dall’idea di una nostra socia, che ha consentito di far conoscere in ambito nazionale, in un contesto altamente qualificato, la serietà e la professionalità con cui lavoriamo, creando i presupposti per una svolta storica nell’impiego della Pratica Collaborativa.

8- E ora, cosa succede nel post Utrecht?

Patrizia

C’è molto fermento e molte sono le idee, già questo articolo è la dimostrazione del fatto che se si vuole, si può muovere l’interesse.

Inoltre, stiamo coltivando i contatti e raccogliendo molte informazioni da utilizzare per futuri corsi e collegamenti internazionali. Come dicono i giovani: Stay tuned!

Alessandro

Patrizia è un vulcano. Farò il possibile per … “starle dietro” / tenere il passo e dare, con… i miei ritmi, il mio contributo.

Sulla scia di una nuova visione del professionista che valorizzi la relazione con i clienti, oltre che la esplorazione di valori e interessi nella gestione consensuale dei conflitti, il Laboratorio di Civile e Commerciale di AIADC-Associazione Italiana Professionisti Collaborativi – ha ospitato il 29 febbraio 2024 il prof. Giovanni Cosi, che ha tenuto una relazione dal titolo Professioni e saperi tra ordine imposto e ordine negoziato. 

La relazione si colloca nell’ambito del ciclo di appuntamenti “Incontri tra visionari” in cui gli associati, periodicamente, si ritrovano per momenti di autoformazione su temi prossimi o trasversali rispetto alla negoziazione cooperativa e ai temi oggetto del metodo della Pratica Collaborativa. 

L’esposizione che segue intende evidenziare alcuni aspetti della suggestiva conferenza tenuta dal prof. Cosi, da cui prendo spunto per effettuare un confronto con la prassi della pratica collaborativa e per esprimere alcune osservazioni personali.

Il relatore 

Giovanni Cosi è professore ordinario di filosofia del diritto presso l’Università degli Studi di Siena e si occupa da oltre trent’anni, sia a livello di insegnamento che di ricerca, di sociologia e antropologia del conflitto, di mediazione dei conflitti, di strutture onto-fenomenologiche dell’esperienza normativa e di etica delle professioni, in particolare di quella del giurista. 

Non è la prima volta che lo studioso interviene ad eventi della nostra associazione avendo già tenuto, nel dicembre del 2017, una suggestiva relazione nel corso del convegno, organizzato presso l’Università degli Studi di Milano, per la presentazione del manuale sulla la pratica collaborativa (AA.VV, La pratica collaborativa. Dialogo fra teoria e prassi, a cura di M. Sala e C. Menichino, Milano, 2017; il suo intervento è visibile a questo link ).

La professione come arte liberale

Il prof. Cosi ha esordito la sua relazione spiegando che l’origine delle professioni liberali risale al periodo del 1600-1700 e trova prima ancora le proprie radici storiche all’epoca delle arti liberali nel Medioevo. La professione era un’arte liberale, nel senso di “libera dal contatto con la fisicità e la materia”, infatti le classiche arti liberali, quali la teologia, la medicina e la legge, non si occupavano di aspetti concreti, ma solo di teorizzare cosa dovesse fare il professionista. Ad esempio, il medico non aveva il contatto diretto con i pazienti, lo aveva solo il cerusico, ossia il chirurgo di allora.

Si è poi passati alle forme liberali delle professioni moderne. Ora il professionista è colui che svolge un’attività e viene pagato per pensare liberamente; il compenso dà la libertà di operare in modo esterno, fuori dal problema concreto del cliente. Se le professioni nascono come libere, tuttavia sono al servizio del mercato e della fede pubblica e come tali sono sottoposte a regolamentazione statale. 

Pertanto, il professionista nasce all’interno della cornice del cd. ordine negoziato, ma deve fare i conti con il cd. ordine imposto, modelli teorici elaborati dall’antropologia giuridica.

“Ordine imposto” e “ordine negoziato”

Il laboratorio di antropologia giuridica di Parigi diretto prima da M. Allion e poi da E. Le Roy, nel svolgere una ricerca sulla giustizia cd. minore nelle società tradizionali, teorizzò i modelli degli ordini normativi che si riscontrano nelle società umane; tra questi l’ordine negoziato e l’ordine imposto sono i modelli più diffusi e che tendono a sfumare uno nell’altro (N. Rouland, Aux confins du droit, ed. Odile Jacob, Parigi, 1991, pp. 75 e 106).

Gli ordini normativi si collocano all’interno di due estremi, un ordine accettato, in cui non ci sono conflitti o se si verificano vengono risolti all’interno del gruppo e, al polo opposto, un ordine contestato, ove si ritiene che le regole sociali vadano cambiate ed alle regole si sostituisce la violenza.

Il modello dell’ordine negoziato lascia che i conflitti sorgano, ritenendo che i privati siano capaci di darsi regole da soli, secondo il principio liberale, nel convincimento che è libero chi si dà regole di azione prima che altri gliele impongano. Sulla base di questo presupposto teorico sono nate le professioni quale fenomeno di autoregolazione, così come la deontologia o l’etica professionale, come sistemi normativi paralleli a quello giuridico che offrono regole agli iscritti per garantire all’esterno qualità e serietà del servizio. All’ordine negoziato appartiene la mediazione/conciliazione, dove lo scopo è un confronto di interessi per arrivare a una pace sociale.

Diversamente, secondo il modello dell’ordine imposto, vi è il presupposto che i privati da soli non siano in grado di darsi regole e che queste debbano essere poste dal potere centrale attraverso i suoi funzionari aventi un potere decisionale, questo è il ruolo della giurisdizione (riferimenti sull’ordine negoziato e l’ordine imposto in G. Cosi, L’accordo e la decisione. Modelli culturali di gestione dei conflitti, Torino, Utet, 2017, p. 114).

Pertanto le professioni liberali si sono sviluppate all’interno di una cornice normativa che si muoveva tra ordine negoziato e ordine imposto; nel primo caso viene offerto un servizio professionale in libertà, per cui le professioni nascono per la necessità dei privati di essere assistiti e sono basate su un rapporto fiduciario tra professionista e cliente, mentre nel secondo caso il servizio è inserito in una società complessa dove vi è una ingerenza del potere pubblico.

Storicamente il professionista era inteso come colui che esercita un’arte liberale, appresa con spirito di pubblico servizio. E proprio il pubblico servizio dovrebbe orientare l’attività del professionista, avente come scopo una giustizia che porta benessere sociale.

Come ha sottolineato il prof. Cosi, questo concetto si ritrova nell’etimologia della parola tedesca der Beruf, che ha in sé due significati: da un lato professione e dall’altro la vocazione, nel senso che si può essere professionista solo se si ha una vocazione o chiamata altruistica e orientata a livello sociale. Diversamente, l’altro termine che definisce il lavoro è die Arbeit, che fa riferimento al lavoro come strumento di sussistenza.

Quanto finora esposto dal prof. Cosi mi porta a evidenziare che nella pratica collaborativa l’avvocato collaborativo opera spinto da una forte componente sociale, infatti tale professionista è mosso dall’intento di assistere e sostenere il cliente affinché si trovi una soluzione che, soddisfacendo entrambe le parti, porti ad un accordo sostenibile nel tempo.

Il giurista della prevenzione

Il prof. Cosi si è successivamente soffermato sul tema del ruolo dell’avvocato quale giurista della prevenzione, tema su cui lo stesso aveva già scritto in modo profetico e con grande lungimiranza nel 1998 nel volume La responsabilità del giurista. Etica e professione legale, Torino, 1998, esponendo concetti poi ripresi nel testo Giuristi e società. Lineamenti di etica professionale, Siena, 2010 e in Legge, diritto e giustizia. Un percorso nell’esperienza giuridica, Torino, 2013.

Come rileva il professore, già negli anni cinquanta del secolo scorso il noto filosofo del diritto nordamericano Lon Fuller criticava il fatto che non ci fosse interesse tra i giuristi per il valore dell’attività svolta dall’avvocato al fine della prevenzione dei conflitti; nel suo libro scriveva: “L’avvocato stila trattati, statuti, accordi, contratti. Ognuno di questi serve a dare forma a dei rapporti umani. L’avvocato è dedito a studiare queste forme e a scoprire, con l’analisi teorica e l’esperienza pratica, le conseguenze derivanti da ciascuna di esse. Questo è certamente il lato più creativo del suo lavoro. Ci si dovrebbe aspettare un grande interessamento della filosofia giuridica per questo settore dell’attività professionale. Invece scopriamo che è quasi del tutto ignorato” (Lon Fuller, American Legal Philosophy at Mid Century, in Journal of Legal Education ,1954, vol. 6, n. 4, pp. 457–85, spec. 476-477  JSTOR, in http://www.jstor.org/stable/42890824).

E lo stesso infatti scrive “si tratta di esplorare la possibilità di concepire operativamente, accanto alla figura dell’avvocato come giurista della patologia (che tende a degenerare in fenomeno, a sua volta patologico), la figura di un avvocato in quanto giurista della ‘prevenzione’: un professionista non solo della riparazione, ma della costruzione di rapporti; un ‘architetto’ di relazioni sociali”, ossia un microcostituente che dà forma giuridica a volontà private basate su interessi (G. Cosi, La responsabilità del giurista. Etica e professione legale, cit., pp. XV-XVI).

L’immagine tradizionale dell’avvocato, secondo il comune sentire, è quella del professionista che ha a che fare con problemi: “Per molto sentire comune, la professione sembra vivere di patologia. Il rapporto professionale tipico nasce quando un rapporto umano fallisce: la parola è agli avvocati quando non ci si parla più” (G. Cosi, La responsabilità del giurista, cit., p. XIII).

Ed è proprio questo interessante aspetto che viene sottolineato dal relatore: il conflitto nasce quando le parti non riescono più a comunicare, a dialogare in modo costruttivo o quando si spogliano della loro autodeterminazione e capacità decisionale, delegando completamente, anche in una fase stragiudiziale, la gestione del proprio conflitto agli avvocati, che si sostituiscono ai propri clienti nella narrazione degli interessi degli stessi, utilizzando principalmente, in ambito civile, la forma scritta. 

Sulla base di quanto emerso dalle parole del prof. Cosi, mi preme sottolineare come nella pratica collaborativa – l’avvocato lavora a stretto contatto con il cliente, che ricopre un ruolo attivo in quanto negozia in prima persona, sedendo al tavolo collaborativo nelle riunioni congiunte. È questo un tratto distintivo della pratica collaborativa, rispetto a altri strumenti ADR, in quanto l’avvocato si colloca, figurativamente, a fianco del cliente o addirittura dietro lo stesso.

Ed ancora, il prof. Cosi sottolinea che un avvocato che redige un contratto “è l’architetto di un patto che regolerà le future relazioni tra le parti” (G. Cosi, op. ult. cit., p. 328).

Dotato di queste caratteristiche l’avvocato è un “giurista della prevenzione esperto in strutture di rapporto” (G. Cosi, op. ult. cit., p. 327). Un simile avvocato, prevalentemente dedito alla costruzione anziché alla confutazione, quindi sarà impegnato a costruire relazioni che possano funzionare nel tempo a beneficio delle parti.

Sulla base di quanto esposto dal prof. Cosi, a me pare che la sopra richiamata riflessione di Lon Fuller, secondo la quale il giurista con la sua attività in via preventiva, rispetto all’insorgere di un conflitto, ha la capacità di dare forma ai rapporti umani, getti una luce nuova sulla professione dell’avvocato, nel senso che la sua attività non si ferma a quella di un mero tecnico che applica le regole di diritto, ma con la sua dimensione di negoziatore è in grado di mutare, trasformare e delineare i rapporti umani. 

In sostanza, l’avvocato con la sua competenza tecnica e relazionale in qualche modo co-costruisce relazioni umane.

Ed è questa, a mio parere, una rivoluzione.

I professionisti generici della prevenzione

Sempre nella linea della prevenzione dei conflitti, il prof. Cosi ha osservato come sia opportuno che la nostra società investa maggiormente nei professionisti che genericamente si occupano di prevenzione, in primis gli insegnanti, quali principali vettori di prevenzione sociale. 

In sostanza, bisogna investire sull’educazione e sulla formazione delle persone sia nell’allenare la capacità di negoziare, di riconoscere e gestire le emozioni proprie e degli altri con cui ciascun soggetto si relaziona. 

Bisognerebbe partire dalle scuole – continua il professore –  da quella primaria a quella secondaria e poi proseguire nelle università per insegnare agli studenti come prevenire i conflitti e imparare a esplorare gli interessi e bisogni ed un intervento di questo tipo  farebbe diminuire di molto la conflittualità, perché creerebbe cittadini consapevoli e autonomi nel gestire disaccordi e conflitti.

Agire da preventore significa prendere in considerazione anche un altro aspetto, conclude il prof. Cosi, vale a dire uscire da una visione egocentrica del problema (ossia il problema è legato al soggetto che è in un conflitto) per passare a una visione ontocentrica (che riguarda la radice e l’essenza del problema considerato in modo oggettivo).

Le clausole ADR e il ricorso alla pratica collaborativa

Le osservazioni del prof. Cosi sul tema della prevenzione dei conflitti, mi portano a evidenziare quanto segue.

L’attività effettuata in modo sperimentale da alcuni soci di AIADC e lo studio svolto dai componenti del laboratorio di civile e commerciale, caratterizzato dalla interdisciplinarietà dei professionisti che lo compongono, hanno portato l’associazione a fare un lavoro molto importante di regolazione e disciplina di alcuni patti preconflittuali. 

In particolare, sono state elaborate clausole, da inserire nei contratti di durata e nei contratti di società (specie quelli di acquisizione di pacchetti azionari) e negli statuti, che prevedono il ricorso alla mediazione o alla negoziazione assistita secondo i principi della pratica collaborativa come forma di prevenzione dei conflitti o del rischio di impresa nei casi in cui è interesse delle parti mantenere il rapporto contrattuale e la relazione professionale e commerciale. In un contratto la clausola ADR serve per dirimere controversie derivanti dalla interpretazione, validità, esecuzione e risoluzione dell’accordo, nello statuto ha l’utilità di regolare come risolvere conflitti legati alla governance aziendale (conflitti tra soci o tra soci e la Società o tra soci e amministratori) (Cfr. A. Baudino, La clausola di negoziazione assistita secondo i principi del metodo collaborativo, in Articoli e News di Aiadc marzo 2023; Id., Fondamenti e orizzonti della nuova cultura d’impresa: come costruire una governance collaborativa a garanzia della continuità e della sostenibilità dell’impresa, in Dir. e economia impresa, 2024, p. 39 e ss.; C. Bruscaglioni, La cura della relazione e l’applicazione dei principi collaborativi nei contratti d’impresa, alla luce dei criteri ESG, in La cura della relazione e la relazione di cura. Dialogo fra giuristi, medici e psicoterapeuti, a cura di A. Maniaci, Pisa, 2023, p. 219 e ss.). 

In fondo, negoziare e redigere clausole di questo tipo consente di lavorare con le persone, esplorare le relazioni, i reciproci interessi, i bisogni ed i valori e costruire un impianto di ordine negoziato che duri nel tempo.

I contratti relazionali in funzione preventiva

Il prof. Cosi ha evidenziato come l’avvocato negoziatore nella funzione di preventore dei conflitti ha anche il compito di assistere le parti nella negoziazione e redazione di contratti.

Sottolineo a questo proposito come la negoziazione dei contratti sia molto opportuna per le parti specialmente nei casi di contrattidestinati a durare nel tempo (cd. contratti di durata), ove il contratto è utilizzato come strumento di collaborazione/cooperazione, in cui le parti condividono valori, strategie e un percorso per esplorare e soddisfare gli interessi comuni ed avere quale esito un accordo che sia sostenibile oltre che duraturo nel tempo (C. Menichino, Prevenzione dei conflitti e relazione professionale, in La cura della relazione e la relazione di cura, cit., p. 121 e ss.; L. Buzzolani, I contratti a struttura collaborativa come strumento di governance aziendale in ottica ESG, in Articoli e News di Aiadc, maggio 2023). 

Questi contratti sono definiti, a mio parere con una espressione molto appropriata, come “contratti relazionali”, dove “è la relazione a dare forma e contenuto al contratto”, e non la promessa delle parti e l’atto che la incorpora (sul punto in particolare A. Fondrieschi, Contratti relazionali e tutela del rapporto contrattuale, Milano, 2018). 

Diversamente, un contratto negoziato e redatto secondo il modello tradizionale, ossia secondo un approccio avversariale o antagonista, è fondato sulla promessa, prevede rimedi tipici in caso di sua violazione ed è tendenzialmente immodificabile nei contenuti; ha lo scopo di soddisfare gli interessi individuali del singolo contraente, quindi ha una preminente funzione di protezione, stabilendo diritti, obblighi e responsabilità e preventivando la liquidazione del danno (con una clausola penale), aprendo la strada a rimedi dissolutivi del patto in caso di patologia del rapporto (la risoluzione del contratto per inadempimento).

La mediazione volontaria ancora poco attuata in Italia 

Un’ulteriore considerazione del prof. Cosi riguarda la circostanza che nel nostro paese non esiste ancora una cultura favorevole alla mediazione volontaria, ossia quella spontanea. 

Da noi la maggior parte delle procedure di mediazione di natura civile e commerciale sono obbligatorie, ossia quelle attivate come condizione di procedibilità del giudizio. La mediazione obbligatoria per materie o delegata dal giudice, come prevista dal d. lgs. n. 28/2010, infatti, è quella che ha reso possibile la diffusione della mediazione civile e commerciale. Abbiamo ancora bisogno di un incentivo per ricorrere alla mediazione e di sanzioni per la mancata partecipazione delle parti essendo stata la mediazione civile e commerciale disciplinata in stretta connessione con il processo.

La conciliazione nell’epoca dell’Italia liberale

Non è sempre stato così, infatti dal punto di vista storico, il prof. Cosi ha ricordato come il codice di procedura civile del 1865, simbolo della codificazione degli Stati liberali, prevedeva la disciplina del giudice conciliatore che aveva un doppio ruolo sia di giurisdizione sulla giustizia minore sia di comporre le controversie in via stragiudiziale. 

Il codice di procedura civile italiano del 1865, considerato un vero e proprio codice liberale, riservava infatti una posizione di primo piano all’istituto della conciliazione, esordendo con un Titolo preliminare “Della Conciliazione e del Compromesso” il cui art. 1 recitava: “I conciliatori, quando ne siano richiesti, devono adoperarsi per comporre le controversie”.

La legge del 1865 e quella del 1892 e i successivi ordinamenti giudiziari stabilivano, infatti, che ogni Comune avesse un Giudice conciliatore, che per molti decenni è stato il pilastro che ha gestito la giustizia minore. Di carattere puramente onorifico, la carica comportava la composizione e il giudizio delle controversie civili su richiesta delle parti.

A conferma di ciò, il Digesto italiano, nella sua prima edizione del 1896, alla voce “conciliatore – conciliazione giudiziale” scritta da Lorenzo Scamuzzi, dedicava ben 340 colonne a questo istituto e ripercorreva la storia dello stesso che risaliva all’epoca preromana, facendo anche una comparazione con istituti affini nei paesi europei e evidenziandone gli aspetti economici, morali e di prevenzione (riferimenti in G. Cosi, L’accordo e la decisione, cit., p. 171). 

Successivamente il codice di procedura civile approvato nel 1940 ed entrato in vigore nel 1942, i cui lavori preparatori risalivano al 1938, figlio dell’epoca fascista e di un approccio dirigista, ha eliminato ogni riferimento alla figura del conciliatore, perché era interesse dello Stato delegare la risoluzione dei conflitti solo ai giudici quali suoi rappresentanti, realizzando così, attraverso le regole di procedura civile che disciplinavano il processo, un ordine imposto, unico sistema di risoluzione dei conflitti. Lo Stato fascista non ammetteva sistemi di giustizia non controllabili dal potere centrale.

E l’antico modello della conciliazione, non più disciplinato dalla legge, non fu più praticato e tale preziosa tradizione fu interrotta. 

Mie conclusioni a margine della relazione del prof. Cosi: in quale direzione stiamo andando

Concludo rilevando che i riferimenti storici sopra evidenziati sul tema della conciliazione nel periodo successivo all’unità italiana mi portano a riflettere sul fatto che un approccio favorevole alla conciliazione risiede nella nostra cultura giuridica e nelle nostre radici storiche sulla giustizia. 

Non è perciò sempre necessario imitare i sistemi angloamericani che ci hanno consentito trent’anni fa di aprirci alla mediazione e alla giustizia consensuale, ma è opportuno ritornare al nostro passato per ritrovare nelle nostre tradizioni giuridiche le risorse per innovare. 

D’altra parte, la storia della pratica collaborativa racconta come questo metodo di negoziazione sia stato recepito in Italia nel 2010 come fenomeno di imitazione del modello nordamericano attraverso una “prassi professionale”, ossia una pratica dei professionisti che lavoravano in un team interdisciplinare. 

All’inizio, la materia di applicazione della pratica collaborativa era unicamente quella familiare, ma dopo quasi quindici anni di esplorazione professionale sul campo si può concludere che i professionisti collaborativi italiani, stanno a loro volta innovando, spingendosi verso l’estensione delle materie di applicazione del metodo collaborativo a quella del civile e commerciale (si segnala che, oltre all’attività del Laboratorio di civile e commerciale, si è svolto un convegno Viaggio all’interno della negoziazione, in quattro tappe e la giornata torinese aveva ad oggetto la Negoziazione dei contratti, negoziazione nella Governance dell’impresa e nella Composizione negoziata della crisi e Pratica collaborativa; inoltre si è appena tenuto il primo Corso interdisciplinare di Negoziazione e Pratica Collaborativa). 

Le riflessioni effettuate nell’ambito del laboratorio di civile e commerciale di AIADC e la prima sperimentazione di redazione di clausole di mediazione o di negoziazione secondo il metodo collaborativo nei contratti e negli statuti testimoniano, a mio parere, questo cambiamento innovativo, che abbiamo raggiunto in modo autonomo, senza alcuna imitazione di un modello straniero.

In definitiva, ritengo che se cerchiamo nel nostro patrimonio storico e giuridico le radici antiche legate alla conciliazione, togliendo la polvere che si è accumulata nelle maglie del tempo, possiamo trovare alcune risorse, alcune suggestioni e alcune risposte ai nostri interrogativi, per aprirci al nuovo che avanza e contribuire alla creazione della figura del nuovo avvocato e professionista, quale preventore dei conflitti.

A questo proposito mi sovvengono le parole che il prof. Aurelio Candian scrisse ai suoi allievi, di ritorno dal confino durante la seconda guerra mondiale: “In che stato siamo ridotti, e perché: se si potrà sopravvivere e per andare dove; chi ci dirà il cammino: se dovranno ancora essere per forza o tedeschi o anglosassoni o genti di altra razza ancora coloro a cui dirigere l’invocazione di un orientamento; o se non potremo – una volta tanto – dirigerla noi l’un l’altro e rispondere l’altro all’uno; sono le domande di ognuno e di ogni giorno” (A. Candian, E adesso, per dove? Parole ai miei allievi, Milano, 1945, p. 3).

Dopo essere stata contattata per la separazione da una parte, che mi ha cercato venendo a conoscenza del particolare approccio collaborativo cui ero formata, la stessa, leader di azienda, con due attività e tre figli a carico, già separata di fatto da qualche tempo, ha molto insistito perché evitassimo di coinvolgere un secondo legale: voleva che provassi a mediare la risoluzione del rapporto conflittuale con l’altro genitore, senza invitarlo a prendere a sua volta un proprio legale collaborativo.

Dopo avere a lungo spiegato che la Pratica avrebbe potuto perdere una delle sua caratteristiche principali, che è quella di avere un legale alleato e vicino a ciascuna parte e nello stesso tempo interlocutore solidale con l’altro collega e con il team, preso atto della determinazione e anche della consapevolezza di quella particolare persona, ho avanzato l’ipotesi di proporle e poi eventualmente sperimentare una “mediazione collaborativa”, nella quale io avrei svolto il ruolo di mediatore terzo e che avrebbe comunque dovuto coinvolgere almeno un altro professionista collaborativo, in questo caso un esperto finanziario, considerati i molteplici risvolti economici riguardanti le differenze di reddito, la divisione immobiliare della casa familiare acquistata con quote e apporti differenti, le aspettative lavorative, ancora parzialmente in evoluzione, di una delle due parti e altro ancora.

Non voglio entrare nei dettagli del caso che sono riservati e paiono inutili allo scopo che mi prefiggo oggi con questo scritto, ma vorrei soprattutto condividere alcune considerazioni che mi hanno fatto riflettere, a mediazione conclusa.

A seguito di breve narrazione dell’esperienza, alcuni colleghi hanno sostenuto che non si poteva parlare, in questo caso, di una “Pratica Collaborativa”, considerata la mancanza dei due legali, che costituiscono un elemento necessario del modello.

Mi sono allora chiesta cosa, secondo me, contraddistingue un percorso collaborativo, indipendentemente dal nome che gli si voglia dare: innanzi tutto l’accettazione e la sottoscrizione di un accordo di partecipazione che preveda il rispetto di tutti i principi collaborativi (lealtà, trasparenza, riservatezza e mandato limitato). Nel nostro caso l’accordo di partecipazione è stato condiviso, ben compreso da entrambe le parti e sottoscritto da clienti e professionisti.

Gli incontri si sono svolti sempre con la presenza attiva delle parti che hanno condiviso con i professionisti (che li hanno tenuti riservati) i documenti importanti, le loro difficoltà, bisogni e desideri. Non sono mancati momenti di tensione, in cui il lavoro dei mediatori è stato particolarmente difficile e delicato, soprattutto per i ruoli di terzietà che entrambi dovevano impersonare, non senza perdere quello di garanti dei principi della pratica collaborativa.

E’ pure emerso, e chiaramente manifestato soprattutto da una parte (“forse aveva ragione lei, avremmo dovuto prendere due legali”), che nei momenti di difficoltà è mancata la presenza di un legale personale per ciascuna parte.

Noi professionisti, durante il percorso, abbiamo anche temuto di averli persi dopo un lungo periodo di silenzio; ma così non è stato, sono poi ricomparsi condividendo con noi il fatto che avevano avuto bisogno di tempo per elaborare un principio di accordo, che è stato poi perfezionato nei dettagli da tutti e quattro insieme.

Insomma alla fine ce l’hanno fatta! 

E credo che questa prima esperienza di “mediazione collaborativa” sia stata emblematica per avere messo in evidenza almeno questi quattro punti:

• quanto sia importante la comprensione e consapevolezza delle parti rispetto al percorso che scelgono di intraprendere (credo che la buona riuscita in questo caso sia la diretta conseguenza dell’impegno personale che entrambi ci hanno messo, sia all’interno che fuori dal percorso collaborativo)
• che quello che contraddistingue una pratica (o mediazione) collaborativa è soprattutto il rispetto dei valori insiti nel modello, previamente condivisi, compresi e accettati. Sono loro che devono continuare a segnare la via (in alcune pratiche collaborative, con tutti i crismi rispettati, ci si può accorgere a percorso iniziato che le parti non avevano ben compreso la serietà dell’impegno assunto, e quindi sottovalutino i principi)
• che la presenza di un legale per ciascuna parte è indubbiamente molto importante nell’accompagnamento, passo dopo passo di ciascun portatore di interesse, soprattutto nei momenti di difficoltà 
• che allo stesso tempo ci possono essere situazioni in cui le persone scelgono di apprendere, o sono già capaci di dialogare, ascoltarsi reciprocamente, rispettare i valori della pratica collaborativa, chiedere e darsi il tempo necessario per le reciproche elaborazioni.

La questione importante è che tutti i soggetti seduti al tavolo, parti e professionisti siano perfettamente consapevoli di quello che è il contesto anche “tecnico” in cui si trovano ed in cui stanno operando/lavorando.

Ps. Prima di fare uscire il pezzo ho voluto condividere queste mie considerazioni sia con l’altro professionista collaborativo coinvolto nel caso che con le stesse parti.

in tre tappe, Firenze, Venezia, Torino e una destinazione, Milano

Conclusioni milanesi per Milano 1° dicembre 2023 – II parte

Siamo giunti alla conclusione del Viaggio all’interno della negoziazione in cui relatori e partecipanti si sono immersi nel mondo della giustizia consensuale, entrando nel vivo della negoziazione, analizzando quel che accade all’interno di ciascuna ADR. Si è ragionato sul rapporto tra professionisti che siedono al tavolo, sulla relazione tra questi ultimi e le parti, su ciò che viene richiesto ai soggetti in conflitto per prendere parte al processo di negoziazione e sui requisiti formativi degli esperti che li accompagnano.  

L’idea che un accordo raggiunto dalle parti sia preferibile a una soluzione calata dall’alto è largamente condivisa tra i partecipanti e nel corso degli incontri se ne sono analizzate le ragioni: affidare a un terzo l’onere di decidere torti e ragioni, può corrispondere a una deresponsabilizzazione delle parti che ha importanti ricadute dal punto di vista personale, nella relazione tra i soggetti coinvolti nel conflitto e anche nel contesto sociale in cui esso si genera e si sviluppa.

In una brillante metafora riecheggiata nelle diverse tappe del viaggio, la Prof.ssa Paola Lucarelli ha assimilato il valore della giustizia alla preziosità dell’acqua: così come l’educazione ad un uso parsimonioso di questa risorsa consente la partecipazione collettiva alla salute del pianeta, la responsabilizzazione delle parti nella risoluzione dei conflitti è un elemento essenziale per la tutela del buon funzionamento della giustizia. In quest’ottica, il dialogo, il confronto e la collaborazione, come strumenti per la risoluzione dei conflitti acquistano un’importante funzione sociale e il loro utilizzo assume la portata di un valore universale.  

All’improvviso nel dibattito un intervento interrompe il flusso delle riflessioni, sino a quel momento confluite in una stessa direzione: ‘Litigare è bello!’ ‘Che ne è del piacere di confliggere?’ chiede il Prof. Carlo Regis, commercialista, mediatore e arbitro nelle controversie commerciali e societarie. 

Il piacere di confliggere. Cosa motiva una persona a rinunciare a questo piacere in favore dell’impegno a collaborare? 

Per rendere effettivo l’approccio ai conflitti auspicato dalla Riforma Cartabia, per realizzare sempre più risoluzioni consensuali e dare vita a forme di prevenzione dei conflitti, occorre rispondere a questa domanda, identificare il motore di questo cambiamento culturale cercandolo nella motivazione e nella partecipazione di tutte le figure coinvolte.

Quali sono i presupposti per poter stare in un contenzioso responsabilmente? Esiste un piacere derivante dalla collaborazione?

Alcune teorie sul conflitto descrivono fasi che si susseguono idealmente lungo una curva più o meno morbida a seconda della dinamica conflittuale: alla prima fase di ostilità latente, spesso determinata da esigenze, valori o interessi divergenti, seguono eventi o circostante che rafforzano la contrapposizione, determinando scontri che portano alla fase acuta del conflitto. Ne segue una fase di stallo che è la premessa ad un successivo tempo che può portare ad esiti differenti a seconda del caso: il conflitto può cristallizzarsi prendendo il posto della relazione stessa, dando forma a quelli che il Prof. Vittorio Cigoli chiama ‘legami disperanti’, oppure, tra le discrepanze, nella separatezza tra le parti, iniziano a intravedersi elementi della storia pregressa, interessi comuni, punti di convergenza che portano i soggetti coinvolti a dare avvio a un’elaborazione, a un processo di negoziazione che avviene tra se e sé e con l’altro. 

Questo passaggio costituisce un punto cruciale nella dinamica della risoluzione dei conflitti: si tratta del momento in cui l’avversario, la persona o le persone in cui si è identificato tutto quel si vorrebbe escludere, allontanare, eliminare, diviene un interlocutore. 

Si tratta di un passaggio decisivo che ha un corrispettivo nell’esperienza clinica. Nel corso di una psicoterapia esiste un momento, che costituisce un punto di svolta e determina un inizio, in cui le accuse e le rivendicazioni prendono la forma di una domanda. Altro entra a far parte del discorso muovendolo, ispirandolo, provocandolo, divenendone parte essenziale. La persona comincia ad ascoltarsi e ad ascoltare, le riflessioni non si concludono più tra sé e sé e i rapporti non restano circoscritti ad un tu per tu ma comincia ad esistere Altro. Inizia così una ricerca che coinvolge parti di sé sino a quel momento ignorate, evitate o nascoste; perchè questo avvenga è necessario un luogo protetto, uno spazio di fiducia dato dalla relazione terapeutica in cui diviene possibile esprimere e prestare ascolto a ciò che fino a quel momento si è considerato inaffrontabile, inconcepibile, impensabile.

Questo spazio di protezione è necessario anche quando ci si trova al tavolo con persone in conflitto che hanno condiviso esperienze significative o parti di vita importanti e vorrebbero dichiararsi estranei, cancellare la storia e identificare la propria riuscita con la sconfitta dell’altro. Il piacere di confliggere, menzionato sopra, corrisponde alla volontà di eliminare parti che non si è disposti a riconoscere come proprie e che vengono attribuite e riposte nell’altro ridotto a nemico e ad avversario.  

Comincia ad intravedersi una risposta alla domanda del Prof. Regis: per abbandonare il piacere di confliggere, per vincere la tentazione di sbarazzarsi dell’altro, occorre creare un ambiente protetto che consenta l’incontro con l’altro, che permetta di sperimentare ed apprezzare l’arricchimento che deriva dall’ascolto e dalla collaborazione.

Negoziare, come ha avuto modo di dire nel corso dei suoi interventi il Prof. Angelo Monoriti, è apprendere, scoprire, imparare. Negoziare significa sperimentare il piacere di lasciare le posizioni in cui a lungo ci si è radicati, per esperire il piacere di muovere un passo oltre e scoprire qualcosa che mai ci si sarebbe immaginati di incontrare. 

Affinché il piacere di confliggere ceda il posto al piacere di collaborare, occorre crearne le condizioni.

Dopo aver studiato le dinamiche osservate in certe situazioni in cui, spontaneamente, si creavano virtuosi meccanismi di collaborazione, Stew Webb, ideatore della Pratica Collaborativa, decise di ricrearli deliberatamente sistematizzandoli in un metodo. Nell’Accordo di partecipazione si stabiliscono regole dettate dai principi ispiratori di buona fede, fiducia e trasparenza che vengono condivise da tutte le figure coinvolte al tavolo, parti e professionisti insieme, ugualmente impegnati nella ricerca e costruzione di soluzioni sostenibili, che tengano conto e preservino il valore delle relazioni in gioco. 

La creazione di condizioni che consentano l’ascolto e l’esplorazione degli interessi propri e altrui, che promuovano il confronto ed incentivino soluzioni creative in cui si realizzino gli interessi di tutte le parti coinvolte nel conflitto, costituisce il compito e l’obiettivo di tutte le ADR. 

Per realizzarlo occorre che i professionisti parlino la stessa lingua, siano formati alla negoziazione, acquisiscano esperienza nel lavoro interdisciplinare, in modo che ciascuno possa mettere la propria competenza a servizio della risoluzione del conflitto. 

A pensarci bene, si tratta di una formazione che sarebbe auspicabile trasversalmente, collettivamente, universalmente a partire sin dai primi anni di scolarizzazione: formare una generazione di nativi negoziatori porterebbe alla realizzazione di quel progetto che vede i cittadini tutti responsabili, partecipi ed artefici del funzionamento della giustizia. 

in tre tappe, Firenze, Venezia, Torino e una destinazione, Milano

Conclusioni milanesi per Milano 1° dicembre 2023 – I parte

Collaborazione e Innovazione nel Mondo della Giustizia: Riflessioni da un Viaggio Ispiratore

Il nostro recente viaggio nel mondo della giustizia consensuale è stato un’esperienza stimolante, arricchente di conferme e ricca di spunti per la riflessione. Questa avventura ci ha confermato che la Pratica Collaborativa è parte di un vasto e articolato movimento, complementare al sistema giudiziario tradizionale. Durante questo percorso, abbiamo coltivato connessioni con una pluralità di mondi, dalla mediazione familiare a quella civile e commerciale, dalla negoziazione alla negoziazione assistita. Nonostante le differenze, abbiamo scoperto una radice comune e un linguaggio condiviso basato sull’importanza di indagare gli interessi e i bisogni e di ascoltare in modo diverso.

L’analisi delle differenze ci ha permesso di intravedere un filo conduttore: la Pratica Collaborativa offre soluzioni positive e risolve molte difficoltà: nei sistemi di giustizia complementare gli avvocati e i professionisti dovrebbero condividere uno stesso metodo – noi partiamo da questo assunto; le parti dovrebbero sentirsi accolti in un contenitore protetto – noi questo contenitore lo creiamo in modo deliberato. 

Tuttavia, questa consapevolezza non dovrebbe portarci a rimanere nella nostra zona di comfort, e il senso di questo viaggio non può essere solo quello di farci sentire meglio. Il rischio insito in questo sarebbe infatti quello di relegarci in una torre d’avorio, dove guardare il mondo dall’alto senza esserne però davvero parte. Il vero obiettivo dovrebbe essere quello di collaborare attivamente con altri mondi, creando alleanze e nuove sinergie. 

Intanto, imparando dalle differenze e conoscendo davvero tutti strumenti a nostra disposizione. Non esiste un unico approccio migliore; piuttosto, possiamo scegliere, o meglio possiamo aiutare i nostri clienti a scegliere, in base alle esigenze specifiche di ciascun caso. 

Poi, osando mescolare metodi e tecniche, per creare davvero un vestito su misura delle esigenze dei nostri clienti: inserire una mediazione familiare in una pratica collaborativa, portare un facilitatore in una negoziazione assistita, incoraggiare il mandato limitato in tutte le forme di giustizia consensuale. Non dobbiamo aspettare che il legislatore delinei ogni contenuto; al contrario, le “scatole vuote” offrono un’opportunità unica per riempirle con contenuti innovativi. Se vogliamo essere un movimento propulsivo e innovatore, dobbiamo imparare a farlo in qualsiasi contesto ci troviamo

Infine, osando ancora di più, dovremmo coltivare l’ambizione di cambiare le regole del gioco anche in altri territori, contagiando e negoziando con i professionisti che incontriamo in tutti i contesti in cui ci capita di lavorare. Sento spesso alcuni professionisti collaborativi rimarcare come certe condotte e certe attitudini abbia senso coltivarle solo nella Pratica Collaborativa, fuori dalla quale ci si può comportare diversamente; oppure dire che solo fuori dal contesto giudiziario sia possibile utilizzare un approccio basato sugli interessi e sull’ascolto. Questa prospettiva mi lascia sempre un po’ perplessa: certo che ci sono le regole proprie di ogni procedura – nel processo, nella negoziaizone assistitia, nella mediazione e nella Pratica Collaborativa – ma il nostro modo di porci verso i bisogni dell’altro, verso gli interessi dell’altro, verso l’ascolto dell’altro a mio avviso non dovrebbero essere diversi in diversi contesti. Gli esperti ci insegnano che il modo migliore per aiutare le persone in conflitto parte dall’ascolto dei bisogni e degli interessi: ebbene, le persone sono in conflitto nella Pratica Collaborativa, nella negoziazione assistita, nella mediazione e anche in un giudizio contenzioso.  

Non dobbiamo temere di sporcarci le mani o di non essere perfetti: la perfezione è un concetto ideale e come tale spesso irrealistico. Dobbiamo, invece, immergerci nel mondo reale, dove le regole della collaborazione e del confronto devono essere costruite giorno per giorno con attenzione. 

In conclusione, la lezione fondamentale di questo viaggio è la necessità di impegnarci nell’immaginazione creativa per creare nuove modalità e sinergie. Dobbiamo abbracciare il cambiamento, influenzare positivamente gli altri con le nostre idee e costruire ponti tra mondi diversi. La vera forza risiede nella nostra capacità di adattamento e innovazione, trasformando il nostro modo di operare per contribuire a una giustizia più inclusiva ed efficace.

in tre tappe, Firenze, Venezia, Torino e una destinazione, Milano

Conclusioni torinesi per Milano 1° dicembre 2023

PAROLA CHIAVE: COLLABORAZIONE, COME PRESUPPOSTO DELLA SOSTENIBILITÀ

Gli interventi ed i dibattiti svoltisi nella tappa torinese hanno preso le mosse dal tema – oggetto di una letteratura pressoché sconfinata – dell’organizzazione, che è diventato oggi l’elemento centrale della nuova cultura d’impresa ed il fondamento della disciplina in tema di obblighi e responsabilità di chi l’impresa (individuale o collettiva) la gestisce o la controlla.

Ma cos’è l’organizzazione dell’impresa e a cosa mira?

Se ci poniamo questa domanda e la caliamo nel contesto normativo che ci è famigliare, abbiamo subito la percezione di un sistema (di norme) che non riesce a stare al passo con un mondo che è cambiato e continuerà a cambiare in modo sempre più vertiginoso.

Nel nostro codice civile, l’Imprenditore è colui che “esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (Art. 2082 c.c.). L’azienda, a sua volta, è il “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (art. 2555, c.c.). Quando l’impresa è condotta in forma societaria, gli imprenditori “conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247 c.c.). E l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, “ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale …”.

Ma oggi sappiamo che l’impresa non è soltanto un’organizzazione di mezzi (beni e servizi), ma è anche e soprattutto un’organizzazione di persone; così come sappiamo che il perseguimento di una pura logica di profitto (insensibile alle esigenze di tutti i portatori di interessi sui quali si riverberano gli effetti dell’attività delle imprese) può essere la causa di sconvolgimenti (economici, sociali, ambientali) che impattano sulla vita di intere comunità.  

La constatazione, su cui poggiano le riflessioni e le esperienze  portate dai vari relatori e discusse ai tavoli di lavoro, è che il tema dell’adeguatezza degli assetti organizzativi va inquadrato in un più ampio contesto (culturale, sociale ed economico), in cui gli obblighi di organizzazione devono essere oggi finalizzati  non più solo (e non tanto) alla generazione di profitto, ma alla conservazione (nell’interesse di tutti gli stakeholder), del valore sociale e occupazionale dell’impresa, intesa soprattutto come organizzazione di persone, attraverso l’adozione di tutti gli strumenti necessari per gestire tutti i rischi cui l’impresa è per sua natura soggetta, garantire la continuità aziendale e perseguire un successo sostenibile.

Questo nuovo contesto normativo, culturale, sociale ed economico, è il frutto di tre, fondamentali, fattori di cambiamento che hanno portato alla consapevolezza che, in una prospettiva di lungo periodo, gli interessi di stakeholder e shareholder coincidono: l’azionista  che abbia a cuore lo sviluppo sostenibile nel lungo periodo della propria azienda, deve comprendere che è solo con la soddisfazione degli interessi degli altri stakeholder, con una visione di benessere condiviso e di lunga durata, che può tutelare anche il proprio interesse economico, attraverso la  creazione e l’accrescimento progressivo del valore dell’azienda  e la generazione di un reddito durevole.

Il primo fattore di cambiamento, posto in evidenza da Paolo Vernero, è quello che ha spostato l’attenzione dal perseguimento – attraverso una pura logica di profitto – dello “shareholder value”, alla salvaguardia e tutela dello “stakeholder value”. Ciò è avvenuto dapprima mediante la creazione (in Italia con l’emanazione del Dlgs. 231/2001), di sistemi sanzionatori che potessero scoraggiare e punire gli illeciti societari, sanzionando non solo i soggetti dotati di poteri gestori, ma la società stessa, colpendone  il  patrimonio; quindi con l’introduzione delle varie disposizioni (culminate, in Italia, nel nuovo art. 2086 c.c.), che hanno imposto alle imprese l’obbligo di istituire un adeguato sistema di controllo di gestione, proporzionato alle dimensioni dell’azienda, volto a rilevare, monitorare, gestire e affrontare i rischi a cui l’azienda è esposta; infine con l’emanazione (a livello internazionale, europeo e dei singoli stati membri) delle varie norme volte a promuovere il passaggio ad economie improntate al perseguimento della sostenibilità, lungo i suoi tre pilastri rappresentati dall’acronimo ESG (Environmental, Social, Governance), come obiettivo da raggiungere da parte di tutte le organizzazioni e le imprese (in coerenza con gli obiettivi dell’Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile, sottoscritta il 25 settembre 2015 dai governi dei 193 Paesi membri delle Nazioni Unite, e approvata dall’Assemblea Generale dell’ONU).

Il secondo fattore di cambiamento è quello che ha influenzato la concezione (e, correlativamente, la disciplina) del modello organizzativo delle società di capitali, promuovendo il passaggio dalla vecchia visione competitiva e avversariale del modello societario, ad una nuova visione collaborativa, in cui tutti gli attori (azionisti, manager e anche gli stakeholder) collaborano per il raggiungimento di obiettivi e interessi comuni (vanno in questa direzione le leggi (il Dlgs. n. 58/1998 -TUF, per le società che accedono al mercato del capitale di rischio, e poi il Dlgs. 5/2003, di riforma del diritto societario) nonché le norme di “soft law” (quali i G20/OECD Principles of Corporate Governance , il Codice di Corporate Governance per le società quotate, il Regolamento CONSOB sulle operazioni con parte correlate , le Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate, emanate dal CNDCEC, che hanno sancito  i principi cardine su cui costruire un modello di governance collaborativo/integrativo, volto a garantire  la cooperazione e lo scambio di informazioni tra tutti i soggetti investiti di funzioni manageriali, attraverso la creazione di idonei flussi informativi, la trasparenza, l’attuazione dei presidi necessari per far emergere e gestire i conflitti di interessi e per improntare la gestione al perseguimento di un successo sostenibile).

Il terzo fattore di cambiamento, messo in luce da Angelo Monoriti nella sua relazione, è il processo (ormai arrivato al   traguardo) che ha portato al passaggio dal vecchio sistema di “ordine imposto” ad un nuovo sistema di “ordine negoziato”).

Questo passaggio (segnato dal sempre più ampio e articolato ricorso a rimedi non giurisdizionali di risoluzione delle controversie,  quali la mediazione e la negoziazione assistita), è culminato con  l’introduzione nel nostro ordinamento della composizione negoziata della crisi d’impresa (disciplinata al CAPO I del Dlgs 14/2019 – CCII): strumento  cui il legislatore affida un ruolo assolutamente centrale  e preminente  ai fini del superamento del rischio di crisi mediante il risanamento dell’azienda, preservando il valore dell’impresa come going concern.

Lo studio di questi tre fattori di cambiamento ci ha portati ad individuare nella “collaborazione” la prima parola chiave che vorremmo portare a questa tappa milanese.

La “collaborazione” è infatti il principio fondante (di rango costituzionale e comunitario, in quanto derivante dagli obblighi di solidarietà sanciti all’art. 2 della Costituzione e dall’art. 2 del trattato UE) del nuovo modo di fare impresa; e la “negoziazione collaborativa” si presenta come lo strumento oggi più efficace per salvaguardare la continuità e la sostenibilità dell’impresa adottando le misure più idonee per costruire rapporti stabili e duraturi nel tempo, per gestire i rischi, prevenire e superare i conflitti (e le crisi) e perseguire i nuovi, sfidanti obiettivi della sostenibilità (ESG),  al fine di salvaguardare e accrescere il valore (sociale, occupazionale, erariale ed economico) dell’impresa, nell’interesse comune dell’imprenditore e di tutti gli stakeholder.

Oltre  ad essere uno strumento fondamentale nella gestione del rischio di crisi,  la negoziazione collaborativa si configura  come lo strumento più efficace sia per gestire i rischi di mercato (mediante la riconduzione ad equità dei contratti d’impresa sbilanciati dagli shock economici cui l’economia è sempre più di frequente soggetta); sia per prevenire e gestire i rischi di contratto (negoziando e costruendo contratti “collaborativi” stabili e duraturi nel tempo, a tutela della continuità aziendale).

Il confronto avvenuto ai vari tavoli di lavoro ha poi consentito di concludere che il metodo della pratica collaborativa, abbinato all’istituto della negoziazione assistita (disciplinata dal  D.L. 132/2014, convertito con L. 162/2014), si presenta oggi come la formula sicuramente più sofisticata ed efficace per la gestione di una negoziazione finalizzata al superamento del conflitto in tutti quei casi in cui è predominante l’interesse comune alla ricostruzione dei rapporti tra le parti ed alla tutela dei valori economici, e non solo, in gioco.

Per queste ragioni, i vari modelli di clausole di “negoziazione assistita secondo i principi della pratica collaborativa”, elaborati da gruppi di lavoro interdisciplinari composti da esponenti delle professioni maggiormente coinvolte nella gestione dei conflitti, hanno iniziato ad essere inclusi nella prassi redazionale dei contratti di durata e, più in generale, di tutti quei contratti in cui è preminente l’interesse della parti a conservare il rapporto, la relazione tra loro esistente e tutelare l’investimento comune.

Lo strumento della pratica collaborativa ben risponde alle esigenze ed alle finalità di una governance attenta alla gestione dei rischi di conflitto, e ben può essere impiegato per prevenire e gestire i rischi di governance e la conflittualità endosocietaria (adottando le più opportune clausole statutarie e parasociali e gestendo in modo collaborativo nella dialettica degli organi collegiali).

La clausola tipo di “negoziazione assistita secondo i principi della pratica collaborativa”  è stata infatti già recepita, in statuti di start up, di società benefit e anche di società a partecipazione mista (pubblico privata) per la gestione di servizi pubblici locali, in cui assume rilevanza assolutamente centrale l’esigenza di gestire nell’interesse preminente degli stakeholder i rischi nascenti da eventuali divergenze o conflitti tra i diversi gruppi di soci e tra gli amministratori che ne sono espressione.

Tuttavia le clausole statutarie, i contratti, i sistemi di controllo, le procedure, sono strumenti utili ma spesso inefficaci se non sono accompagnati da un radicale cambiamento di paradigma da parte di tutti i soggetti coinvolti (manager, funzioni aziendali, professionisti, ed anche stakeholder).

Questo cambiamento richiede, da un lato, l’acquisizione della consapevolezza che la collaborazione aumenta il valore dell’impresa; d’altro lato richiede l’abbandono dell’approccio avversariale alla negoziazione e la condivisione dei principi della negoziazione collaborativa, o integrativa, basata sul perseguimento degli interessi e non sul mantenimento delle posizioni.

Spetta infatti ai professionisti che operano a fianco delle imprese il compito di raccogliere la sfida che è stata loro lanciata e trasformarla in un’opportunità con cui creare sinergie e sviluppare nuove competenze, riaffermando il ruolo sociale delle nostre professioni nel fronteggiare l’uscita dalla crisi e perseguire gli obiettivi di solidarietà, tutela dell’ambiente e della qualità della vita previsti dall’agenda ONU e dallo European green deal.

PAROLA CHIAVE: RETE – SPIRITO DI SQUADRA

Nella presentazione del ciclo di convegni “Viaggio all’interno della negoziazione” che si conclude con la tappa milanese abbiamo citato un proverbio africano che recita più o meno così: “da soli si va più veloci, ma insieme si va più lontano”.

E allora, sia nell’ambito della gestione del conflitto che nella fase precedente di prevenzione, per andare lontano insieme abbiamo capito che ci occorre un mezzo, una modalità di lavoro che consenta di coniugare le diverse prospettive soggettive e i diversi saperi professionali.

Questo mezzo noi lo abbiamo individuato attraverso le parole chiave RETE e SQUADRA.

Ma cosa sono una rete e una squadra? E come stanno in relazione tra di loro?

Quando le persone parlano tra di loro, si scambiano idee, propositi, imparano a conoscersi, creano una relazione di fiducia: queste relazioni costituiscono la RETE.

Quando le persone decidono di cooperare per il raggiungimento di uno scopo comune formano una SQUADRA.

La rete è il terreno fertile da cui trarre le risorse per costruire la squadra, è il luogo da cui attingere persone di cui si conoscono le competenze tecniche e con le quali si è già instaurata una relazione di fiducia.

Durante la tappa torinese sono emersi più volte rimandi alla biologia degli esseri viventi e al suo funzionamento come anche ad altri ecosistemi naturali, come la foresta, in quanto sistemi cooperativi.

La caratteristica dei sistemi cooperativi ben funzionanti è quella di far convergere gli elementi che li compongono, che hanno ognuno la propria specializzazione, verso uno scopo comune attraverso una comunicazione efficace.

Il nostro corpo è una rappresentazione di questi sistemi cooperativi che, con i suoi vari organi, ognuno con la sua specializzazione, dialogando in modo efficace perseguono l’obiettivo di mantenerci in salute.

Queste caratteristiche le ritroviamo anche nella squadra dei professionisti che lavorano con il metodo della Pratica Collaborativa. La squadra di professionisti collaborativi è interdisciplinare, in quanto composta da professionisti con formazioni e competenze tecniche diverse (avvocati, commercialisti, facilitatori della comunicazione), e condivide un linguaggio comune, appreso grazie alla formazione condivisa, che rende efficace ed efficiente la comunicazione. Nel momento in cui si compone il tavolo collaborativo la squadra dei professionisti si allarga per includere le parti nella gestione della negoziazione.

Nel progettare questo “Viaggio all’interno della negoziazione” ci eravamo posti la domanda se alla fine del viaggio alcuni dei principi utilizzati nella Pratica Collaborativa avrebbero potuto essere utili per valorizzare e rendere ancora più efficaci anche gli altri contesti di negoziazione tesi alla risoluzione di conflitti.

Ebbene, possiamo dire che soprattutto, ma non solo, nella composizione negoziata della crisi d’impresa la costruzione di una squadra caratterizzata dagli elementi appena richiamati parlando del team collaborativo costituisce un elemento fondamentale e innovativo nel metodo di lavoro da utilizzare per raggiungere gli obiettivi auspicati dal legislatore.

L’approccio alla composizione negoziata della crisi d’impresa richiede un confronto con una realtà complessa, come del resto complesse sono tutte le realtà in conflitto. E’ un processo in cui è necessario coinvolgere professionalità provenienti da ambiti specialistici diversi (avvocati, commercialisti, consulenti del lavoro) con una solida conoscenza tecnica nel loro ambito specifico unita ad una formazione nelle tecniche di negoziazione; a questa necessità si intreccia quella di saper gestire gli aspetti emotivi e di comunicazione tra interlocutori provenienti da culture profondamente diverse (l’imprenditore, i dipendenti, il sistema creditizio per citarne solo alcuni).

In questo l’esperienza di lavoro con il metodo della squadra collaborativa può rivelarsi davvero utile.

Tornando all’inizio, al proverbio africano da cui siamo partiti, abbiamo realizzato, grazie agli interventi dei relatori che si sono avvicendati in questo viaggio, che davvero insieme si va più lontano, anzi potremmo dire che ci sono mete che si possono raggiungere solo in (buona) compagnia.

Ma è vero anche che da soli si va più veloci? 

Durante il cammino sono emersi diversi elementi che potrebbero portare ad una conclusione diversa.

Avere a disposizione al tavolo negoziale tutte le competenze specialistiche che occorrono, che sanno come dialogare tra di loro e con le parti, e poterle attingere da una rete di relazioni basate sulla fiducia potrebbe rendere il viaggio in compagnia veloce tanto quanto il viaggio in solitaria, se non di più.

PAROLA CHIAVE: FORMAZIONE

FORMAZIONE: è curioso come la parola abbia più significati, taluni molto diversi, a seconda del contesto in cui è utilizzata.

La formazione è la disposizione degli uomini in vista di una battaglia o in una competizione sportiva (prima di una partita vengono date le formazioni), ma può essere anche l’acquisizione di una determinata differente consistenza (ad esempio la formazione del calcare).

Il passaggio dal primo significato al secondo è emblematico del percorso torinese.

A più riprese, in ogni tappa, abbiamo parlato di come si possa imparare a non disporsi in un certo modo, quello della battaglia, ma in un modo nuovo, acquisendo una nuova consistenza attraverso la conoscenza. 

Formazione è quindi un processo di acquisizione di conoscenze e competenze nel campo non di battaglia, ma della negoziazione.

Ed è così che si passa dall’antagonismo, dalla contrapposizione alla ricerca dell’apprendimento.

Attraverso la formazione si può negoziare non per vincere, ma per apprendere quanto più posso su di me e sull’altra parte.

Attraverso la pratica collaborativa l’interesse di tutti i soggetti in gioco diventa centrale; il gruppo o squadra di lavoro avendo chiaro il ruolo e rispettando il mandato assegnato a ciascuno, apprende gli interessi di tutti, anche quelli contrapposti, per giungere a trovare con il brainstorming tante soluzioni, alternative, opzioni.

Questa pratica di apprendimento com’è emerso con chiarezza nella tappa torinese, non è più relegata al diritto di famiglia, ma è ormai applicabile a tutti gli ambiti della vita.

Dalla crisi di impresa, come poco ora ricordato da Alessandro, alla contrattazione di lavoro, all’ambito dell’urbanistica, agli appalti, alla costituzione di società, la relazione, la collaborazione, la condivisione consentono di raggiungere risultati sostenibili (come ricordato da Alessandro), ma soprattutto duraturi, perché prevengono il conflitto ed aiutano le persone a collaborare e fare squadra e rete, come spiegato da Annamaria.

La tappa torinese ha poi guardato al futuro e fatto un passo ulteriore mettendo insieme tutte e tre le parole chiave. Si sono poste le basi per un progetto formativo di rete volto alla collaborazione sostenibile, cioè un percorso formativo per tutti i professionisti, per imparare insieme a negoziare con le basi della pratica collaborativa.

In uno con un progetto per i giovani di tutoraggio e formazione, così che essi abbiano in quanto negoziatori di domani le conoscenze che già oggi in talune facoltà sono insegnate.

Affinché attraverso la negoziazione collaborativa volta all’apprendimento si possa passare da un’umana esistenza ad un’esistenza umana, come ci ha ricordato il Collega Monoriti. 

A cura di Avv. Alessandro Baudino, Dr.ssa Anna Maria Riva, Avv. Patrizia Romagnolo

in tre tappe, Firenze, Venezia, Torino e una destinazione, Milano

Conclusioni veneziane per Milano 1° dicembre 2023

CENNI SULLA TAPPA VENEZIANA: LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA

A Venezia ci siamo occupati di Negoziazione Assistita.

Il confronto è stato a tratti scoppiettante tra chi intravede nella Negoziazione Assistita una opportunità e chi invece la scruta ancora con estrema diffidenza.

Certo è che, quanto meno in Veneto, la Negoziazione Assistita non è molto frequentata, se non nell’ambito del diritto di famiglia e, anche in quel caso, di rado si svolge secondo la procedura fissata dal Legislatore, ma è piuttosto il momento conclusivo in cui va a confluire l’accordo a cui gli avvocati giungono all’esito di una trattativa che, spesso, non vede la partecipazione attiva delle parti. 

Perché, ad oltre nove anni dalla entrata in vigore della legge, questa è ancora la situazione?

Cosa ancora manca per rendere efficace ed operativa la Negoziazione Assistita? Soprattutto, la Pratica Collaborativa può essere uno strumento utile per superare le criticità che la Negoziazione Assistita ancora pone?

A queste domande la tappa veneziana ha cercato di dare risposta in un susseguirsi di interventi dei quali, in questa presentazione a sei mani, vogliamo trasferire i punti essenziali convogliandoli in poche parole chiave.

E la prima parola è senza dubbio EVOLUZIONE

Serve un salto di qualità della classe forense, che superi logiche individualiste, per cominciare a collaborare con l’altro, non più concepito come avversario e nemico, bensì come partner con cui lavorare per arrivare ad una soluzione funzionale del conflitto e così contribuire alla pace sociale.

Noi avvocati dobbiamo superare la logica della lite, quale contrasto giuridicamente qualificato, per abbracciare le opportunità che il conflitto, come fenomeno relazionale, ci offre, imparando a muoverci sul piano della soddisfazione degli interessi per arrivare ad un accordo che, soddisfacendo tutte le correnti sottese al conflitto, verrà spontaneamente eseguito e sarà destinato a durare nel tempo.

Per far tutto questo serve RESPONSABILITA’. Di chi?

In primo luogo di noi Professionisti che dobbiamo conoscere e saper praticare anche i nuovi strumenti che si affiancano al processo, quali ulteriori opzioni da fornire al cliente per individuare lo strumento migliore per la soluzione di quel problema specifico; che dobbiamo preoccuparci di preparare il cliente al negoziato e dobbiamo elaborare soluzioni creative al conflitto nel rispetto delle norme di legge, così onerandoci di un’attività estremamente impegnativa, il che potrebbe indurci a pensare che sia più facile rimettere al Giudice la decisione. In questo senso il metodo della Pratica Collaborativa ci viene in soccorso, perché lavorare in team alleggerisce (quanto è preferibile delegare all’esperto finanziario la disamina degli aspetti finanziari?) e la responsabilità è condivisa.

Responsabilità è anche delle Parti litiganti, chiamate ad essere attive nella risoluzione del loro problema poiché la capacità del “sistema” di garantire giustizia è limitata, pertanto va preservata e usata con parsimonia solo quando strettamente necessario; per il resto ciascuno di noi è chiamato a farsi carico dei propri conflitti e a fare quanto in suo potere per risolverli.

Responsabilità è anche intesa come abilità nella risposta (da Responsum). Ci viene chiesto di non essere ostaggio delle nostre emozioni e dei nostri percepiti ma di imparare a gestirli per reagire agli stimoli non in modo automatico, bensì in modo funzionale alla realizzazione di un nuovo assetto auspicabilmente destinato a durare nel tempo.

Per far ciò è indispensabile acquisire un nuovo LINGUAGGIO

La negoziazione impone un mutamento del canone espressivo. Non solo del modo in cui ci si rivolge all’altro, ma anche del contenuto degli accordi che devono essere redatti in modo comprensibile per le parti.

La eccessiva procedimentalizzazione e anche il ricorso ad un linguaggio eccessivamente tecnico creano divario tra le necessità della persona e lo strumento, fallendo in quel recupero della dimensione umana a cui l’avvocato negoziatore è chiamato. Anche in questo caso il metodo della Pratica Collaborativa ci aiuta. La presenza del Facilitatore della comunicazione, terzo neutrale, è una risorsa che non solo aiuta le parti, ma anche i professionisti al tavolo. Il Facilitatore fissa il registro comunicativo con cui anche noi avvocati, abituati alla pugna, entriamo in risonanza così davvero “dando forza alla parola e non parola alla forza”.

CAMBIAMENTO

Serve dunque un cambio di paradigma rispetto allo schema classico che vede i legali in stile avversariale, una visione diversa che sposti il centro del negoziato dalle posizioni agli interessi e ai bisogni delle parti che riconoscendosi e legittimandosi, divengono persone protagoniste del percorso negoziale: il metodo e l’approccio non contenzioso al problema è una via in cui la capacità di comunicare efficacemente passa attraverso l’empatia e cerca di individuare le soluzioni più sostenibili per tutti. 

Lo sguardo dell’avvocato negoziatore non può essere rivolto solo al suo cliente ma anche all’altra parte restando in equilibrio focalizzandosi sull’importanza di accompagnare il nostro cliente ad ascoltare anche i bisogni dell’altro per trasformare e superare il conflitto.

Il conflitto non appartiene al legale il negoziato non deve portare un risultato a lui ma al suo assistito.

ASCOLTO ATTIVO: fondamentale per arrivare ad un accordo sostenibile nel tempo è aver affrontato le ragioni del conflitto con competenza e ponendosi in ascolto anche delle ragioni dell’altra parte. 

L’ascolto attivo va studiato e praticato sono tecniche che si apprendono sapendo cogliere le sfumature del non verbale, gli sguardi il tono della voce, vuol dire porre domande aperte non solo nella fase di preparazione degli incontri ma anche durante gli incontri con l’altra parte fare domande all’altra parte cercare di andare in empatia sempre stando al fianco del proprio cliente.

Evidente che ci vuole tempo spazio consapevolezza per far emergere i bisogni lasciando sullo sfondo il diritto e le pretese. Riformulare per essere certi di aver capito bene.

L’ascoltare non può essere aspettare il nostro turno ma è già partecipare.

Attraverso un  ascolto consapevole empatico ed attento anche l’ascolto dell’altro diventa fonte preziosa di aspetti utili a raggiungere un accordo soddisfacente e rispettoso per tutti.

FORMAZIONE

Per arrivare al cambio di paradigma e  poter raggiungere  le competenze di tipo relazionale e umano che permettano di restituire all’ avvocato quel ruolo sociale (Cass. 8473/2019) che ha perso e per cercare  di rimettere al centro la persona e le relazioni è evidente che la formazione è indispensabile.

Una formazione che crei un linguaggio comune interdisciplinare e che sia continua non solo teorica ma pratica per allenare la mente e l’anima all’ascolto alle tecniche negoziali più raffinate alla preparazione del cliente di ogni singolo incontro, tecniche anche di comunicazione e come abbiamo potuto vedere probabilmente anche digitali e con un’apertura all‘intelligenza artificiale che sembrerebbe la netta antitesi di un tavolo in cui si discute di vita reale. 

SCATOLA VUOTA 

La negoziazione assistita prevista dal dl 132 del 2014  è una   SCATOLA VUOTA che noi avvocati abbiamo riempito il più delle volte con negoziazioni “classiche”, ovvero posizionali, dal momento che riuscire ad andare oltre le posizioni giuridiche ci vogliono delle competenze specifiche e un metodo che aiuti a ricercare nei bisogni delle parti la causa ed al tempo stesso la fonte di soluzione per il componimento del conflitto. 

COME “RIEMPIRE” LA  SCATOLA?

C’è bisogno di:

• FORMAZIONE SPECIFICA, anche obbligatoria, per gli avvocati che effettuano negoziazioni assistite (come ad es. è stata richiesta per il curatore del minore) volta ad insegnare come ricercare gli interessi delle parti oltre le loro posizioni giuridiche e ad ascoltare e gestire le emozioni senza strumentalizzazioni .

• SICUREZZA e quindi è necessario negoziare prima con il collega su come si intende negoziazione ed esplicitarlo in un accorso chiaro (negoziazione sulla negoziazione) 

• CHIAREZZA e SEMPLICITA’ di LINGUAGGIO  che devono caratterizzare tutta la negoziazione:  la lettera di intervento , i criteri per stabilire l’EQUITÀ dell’UNA TANTUM che l’avvocato è chiamato a certificare, le responsabilità che si assumono le parti, …

BUONA FEDE e LEALTA’ . Spesso in materia di famiglia la negoziazione assistita viene utilizzata per evitare la trasparenza documentale oggi espressamente richiesta nel processo, e questo è contrario ai principi stessi alla luce dei quali ci si impegna a negoziare

• RINUNCIA AL MANDATO nel caso di fallimento della negoziazione e avvio della causa giudiziale per evitare l’utilizzo strumentale delle informazioni acquisite in negoziazione. In senso contrario ci è notato che l’acquisizione di dichiarazioni di terzi e confessorie previste dall’art. 4 bis  e ter rischiano di ridurre  la negoziazione assistita ad un PRETRIAL e  non aiutano a differenziarla dal processo

• Attenzione all’ASCOLTO DEL MINORE da effettuare  sempre, con modalità idonee, anche attraverso gli stessi genitori con il supporto di un esperto. 

• GRATUITO PATROCINIO  da estendere anche alla materia di FAMIGLIA (oggi sono la maggior parte delle negoziazioni ).

• TEMPO c’è bisogno di dedicare tempo alla negoziazione e soprattutto alla sua preparazione . Ci vuole tempo perla scoperta dei bisogni e per l’eventuale  riorientamento degli interessi e non si può accettare un incarico se, tenuto conto dei propri impegni, non si è in grado di occuparsene. 

Da Venezia è giunto anche un allert sulle CYBER ADR!

L’intelligenza artificiale sta portando a un cambio di paradigma culturale, di cui non siamo ancora pienamente consapevoli.

Già oggi le Cyber ADR sono software “toghe” che per la composizione di un conflitto bypassano la necessità della presenza del terzo e la sostituiscono con l’Intelligenza Artificiale.

Quali saranno gli effetti  di tutto ciò sul modo di negoziare ? Quali nuove competenze saranno richieste?

Il metodo della Pratica Collaborativa e la continua formazione  richiesta ai suoi iscritti rappresentano un’opportunità per dare risposta a queste esigenze.

A cura degli Avv.ti Barbara Bottecchia, Maria Augusta Ravagnan e Laura Tedesco