Sulla scia di una nuova visione del professionista che valorizzi la relazione con i clienti, oltre che la esplorazione di valori e interessi nella gestione consensuale dei conflitti, il Laboratorio di Civile e Commerciale di AIADC-Associazione Italiana Professionisti Collaborativi – ha ospitato il 29 febbraio 2024 il prof. Giovanni Cosi, che ha tenuto una relazione dal titolo Professioni e saperi tra ordine imposto e ordine negoziato. 

La relazione si colloca nell’ambito del ciclo di appuntamenti “Incontri tra visionari” in cui gli associati, periodicamente, si ritrovano per momenti di autoformazione su temi prossimi o trasversali rispetto alla negoziazione cooperativa e ai temi oggetto del metodo della Pratica Collaborativa. 

L’esposizione che segue intende evidenziare alcuni aspetti della suggestiva conferenza tenuta dal prof. Cosi, da cui prendo spunto per effettuare un confronto con la prassi della pratica collaborativa e per esprimere alcune osservazioni personali.

Il relatore 

Giovanni Cosi è professore ordinario di filosofia del diritto presso l’Università degli Studi di Siena e si occupa da oltre trent’anni, sia a livello di insegnamento che di ricerca, di sociologia e antropologia del conflitto, di mediazione dei conflitti, di strutture onto-fenomenologiche dell’esperienza normativa e di etica delle professioni, in particolare di quella del giurista. 

Non è la prima volta che lo studioso interviene ad eventi della nostra associazione avendo già tenuto, nel dicembre del 2017, una suggestiva relazione nel corso del convegno, organizzato presso l’Università degli Studi di Milano, per la presentazione del manuale sulla la pratica collaborativa (AA.VV, La pratica collaborativa. Dialogo fra teoria e prassi, a cura di M. Sala e C. Menichino, Milano, 2017; il suo intervento è visibile a questo link ).

La professione come arte liberale

Il prof. Cosi ha esordito la sua relazione spiegando che l’origine delle professioni liberali risale al periodo del 1600-1700 e trova prima ancora le proprie radici storiche all’epoca delle arti liberali nel Medioevo. La professione era un’arte liberale, nel senso di “libera dal contatto con la fisicità e la materia”, infatti le classiche arti liberali, quali la teologia, la medicina e la legge, non si occupavano di aspetti concreti, ma solo di teorizzare cosa dovesse fare il professionista. Ad esempio, il medico non aveva il contatto diretto con i pazienti, lo aveva solo il cerusico, ossia il chirurgo di allora.

Si è poi passati alle forme liberali delle professioni moderne. Ora il professionista è colui che svolge un’attività e viene pagato per pensare liberamente; il compenso dà la libertà di operare in modo esterno, fuori dal problema concreto del cliente. Se le professioni nascono come libere, tuttavia sono al servizio del mercato e della fede pubblica e come tali sono sottoposte a regolamentazione statale. 

Pertanto, il professionista nasce all’interno della cornice del cd. ordine negoziato, ma deve fare i conti con il cd. ordine imposto, modelli teorici elaborati dall’antropologia giuridica.

“Ordine imposto” e “ordine negoziato”

Il laboratorio di antropologia giuridica di Parigi diretto prima da M. Allion e poi da E. Le Roy, nel svolgere una ricerca sulla giustizia cd. minore nelle società tradizionali, teorizzò i modelli degli ordini normativi che si riscontrano nelle società umane; tra questi l’ordine negoziato e l’ordine imposto sono i modelli più diffusi e che tendono a sfumare uno nell’altro (N. Rouland, Aux confins du droit, ed. Odile Jacob, Parigi, 1991, pp. 75 e 106).

Gli ordini normativi si collocano all’interno di due estremi, un ordine accettato, in cui non ci sono conflitti o se si verificano vengono risolti all’interno del gruppo e, al polo opposto, un ordine contestato, ove si ritiene che le regole sociali vadano cambiate ed alle regole si sostituisce la violenza.

Il modello dell’ordine negoziato lascia che i conflitti sorgano, ritenendo che i privati siano capaci di darsi regole da soli, secondo il principio liberale, nel convincimento che è libero chi si dà regole di azione prima che altri gliele impongano. Sulla base di questo presupposto teorico sono nate le professioni quale fenomeno di autoregolazione, così come la deontologia o l’etica professionale, come sistemi normativi paralleli a quello giuridico che offrono regole agli iscritti per garantire all’esterno qualità e serietà del servizio. All’ordine negoziato appartiene la mediazione/conciliazione, dove lo scopo è un confronto di interessi per arrivare a una pace sociale.

Diversamente, secondo il modello dell’ordine imposto, vi è il presupposto che i privati da soli non siano in grado di darsi regole e che queste debbano essere poste dal potere centrale attraverso i suoi funzionari aventi un potere decisionale, questo è il ruolo della giurisdizione (riferimenti sull’ordine negoziato e l’ordine imposto in G. Cosi, L’accordo e la decisione. Modelli culturali di gestione dei conflitti, Torino, Utet, 2017, p. 114).

Pertanto le professioni liberali si sono sviluppate all’interno di una cornice normativa che si muoveva tra ordine negoziato e ordine imposto; nel primo caso viene offerto un servizio professionale in libertà, per cui le professioni nascono per la necessità dei privati di essere assistiti e sono basate su un rapporto fiduciario tra professionista e cliente, mentre nel secondo caso il servizio è inserito in una società complessa dove vi è una ingerenza del potere pubblico.

Storicamente il professionista era inteso come colui che esercita un’arte liberale, appresa con spirito di pubblico servizio. E proprio il pubblico servizio dovrebbe orientare l’attività del professionista, avente come scopo una giustizia che porta benessere sociale.

Come ha sottolineato il prof. Cosi, questo concetto si ritrova nell’etimologia della parola tedesca der Beruf, che ha in sé due significati: da un lato professione e dall’altro la vocazione, nel senso che si può essere professionista solo se si ha una vocazione o chiamata altruistica e orientata a livello sociale. Diversamente, l’altro termine che definisce il lavoro è die Arbeit, che fa riferimento al lavoro come strumento di sussistenza.

Quanto finora esposto dal prof. Cosi mi porta a evidenziare che nella pratica collaborativa l’avvocato collaborativo opera spinto da una forte componente sociale, infatti tale professionista è mosso dall’intento di assistere e sostenere il cliente affinché si trovi una soluzione che, soddisfacendo entrambe le parti, porti ad un accordo sostenibile nel tempo.

Il giurista della prevenzione

Il prof. Cosi si è successivamente soffermato sul tema del ruolo dell’avvocato quale giurista della prevenzione, tema su cui lo stesso aveva già scritto in modo profetico e con grande lungimiranza nel 1998 nel volume La responsabilità del giurista. Etica e professione legale, Torino, 1998, esponendo concetti poi ripresi nel testo Giuristi e società. Lineamenti di etica professionale, Siena, 2010 e in Legge, diritto e giustizia. Un percorso nell’esperienza giuridica, Torino, 2013.

Come rileva il professore, già negli anni cinquanta del secolo scorso il noto filosofo del diritto nordamericano Lon Fuller criticava il fatto che non ci fosse interesse tra i giuristi per il valore dell’attività svolta dall’avvocato al fine della prevenzione dei conflitti; nel suo libro scriveva: “L’avvocato stila trattati, statuti, accordi, contratti. Ognuno di questi serve a dare forma a dei rapporti umani. L’avvocato è dedito a studiare queste forme e a scoprire, con l’analisi teorica e l’esperienza pratica, le conseguenze derivanti da ciascuna di esse. Questo è certamente il lato più creativo del suo lavoro. Ci si dovrebbe aspettare un grande interessamento della filosofia giuridica per questo settore dell’attività professionale. Invece scopriamo che è quasi del tutto ignorato” (Lon Fuller, American Legal Philosophy at Mid Century, in Journal of Legal Education ,1954, vol. 6, n. 4, pp. 457–85, spec. 476-477  JSTOR, in http://www.jstor.org/stable/42890824).

E lo stesso infatti scrive “si tratta di esplorare la possibilità di concepire operativamente, accanto alla figura dell’avvocato come giurista della patologia (che tende a degenerare in fenomeno, a sua volta patologico), la figura di un avvocato in quanto giurista della ‘prevenzione’: un professionista non solo della riparazione, ma della costruzione di rapporti; un ‘architetto’ di relazioni sociali”, ossia un microcostituente che dà forma giuridica a volontà private basate su interessi (G. Cosi, La responsabilità del giurista. Etica e professione legale, cit., pp. XV-XVI).

L’immagine tradizionale dell’avvocato, secondo il comune sentire, è quella del professionista che ha a che fare con problemi: “Per molto sentire comune, la professione sembra vivere di patologia. Il rapporto professionale tipico nasce quando un rapporto umano fallisce: la parola è agli avvocati quando non ci si parla più” (G. Cosi, La responsabilità del giurista, cit., p. XIII).

Ed è proprio questo interessante aspetto che viene sottolineato dal relatore: il conflitto nasce quando le parti non riescono più a comunicare, a dialogare in modo costruttivo o quando si spogliano della loro autodeterminazione e capacità decisionale, delegando completamente, anche in una fase stragiudiziale, la gestione del proprio conflitto agli avvocati, che si sostituiscono ai propri clienti nella narrazione degli interessi degli stessi, utilizzando principalmente, in ambito civile, la forma scritta. 

Sulla base di quanto emerso dalle parole del prof. Cosi, mi preme sottolineare come nella pratica collaborativa – l’avvocato lavora a stretto contatto con il cliente, che ricopre un ruolo attivo in quanto negozia in prima persona, sedendo al tavolo collaborativo nelle riunioni congiunte. È questo un tratto distintivo della pratica collaborativa, rispetto a altri strumenti ADR, in quanto l’avvocato si colloca, figurativamente, a fianco del cliente o addirittura dietro lo stesso.

Ed ancora, il prof. Cosi sottolinea che un avvocato che redige un contratto “è l’architetto di un patto che regolerà le future relazioni tra le parti” (G. Cosi, op. ult. cit., p. 328).

Dotato di queste caratteristiche l’avvocato è un “giurista della prevenzione esperto in strutture di rapporto” (G. Cosi, op. ult. cit., p. 327). Un simile avvocato, prevalentemente dedito alla costruzione anziché alla confutazione, quindi sarà impegnato a costruire relazioni che possano funzionare nel tempo a beneficio delle parti.

Sulla base di quanto esposto dal prof. Cosi, a me pare che la sopra richiamata riflessione di Lon Fuller, secondo la quale il giurista con la sua attività in via preventiva, rispetto all’insorgere di un conflitto, ha la capacità di dare forma ai rapporti umani, getti una luce nuova sulla professione dell’avvocato, nel senso che la sua attività non si ferma a quella di un mero tecnico che applica le regole di diritto, ma con la sua dimensione di negoziatore è in grado di mutare, trasformare e delineare i rapporti umani. 

In sostanza, l’avvocato con la sua competenza tecnica e relazionale in qualche modo co-costruisce relazioni umane.

Ed è questa, a mio parere, una rivoluzione.

I professionisti generici della prevenzione

Sempre nella linea della prevenzione dei conflitti, il prof. Cosi ha osservato come sia opportuno che la nostra società investa maggiormente nei professionisti che genericamente si occupano di prevenzione, in primis gli insegnanti, quali principali vettori di prevenzione sociale. 

In sostanza, bisogna investire sull’educazione e sulla formazione delle persone sia nell’allenare la capacità di negoziare, di riconoscere e gestire le emozioni proprie e degli altri con cui ciascun soggetto si relaziona. 

Bisognerebbe partire dalle scuole – continua il professore –  da quella primaria a quella secondaria e poi proseguire nelle università per insegnare agli studenti come prevenire i conflitti e imparare a esplorare gli interessi e bisogni ed un intervento di questo tipo  farebbe diminuire di molto la conflittualità, perché creerebbe cittadini consapevoli e autonomi nel gestire disaccordi e conflitti.

Agire da preventore significa prendere in considerazione anche un altro aspetto, conclude il prof. Cosi, vale a dire uscire da una visione egocentrica del problema (ossia il problema è legato al soggetto che è in un conflitto) per passare a una visione ontocentrica (che riguarda la radice e l’essenza del problema considerato in modo oggettivo).

Le clausole ADR e il ricorso alla pratica collaborativa

Le osservazioni del prof. Cosi sul tema della prevenzione dei conflitti, mi portano a evidenziare quanto segue.

L’attività effettuata in modo sperimentale da alcuni soci di AIADC e lo studio svolto dai componenti del laboratorio di civile e commerciale, caratterizzato dalla interdisciplinarietà dei professionisti che lo compongono, hanno portato l’associazione a fare un lavoro molto importante di regolazione e disciplina di alcuni patti preconflittuali. 

In particolare, sono state elaborate clausole, da inserire nei contratti di durata e nei contratti di società (specie quelli di acquisizione di pacchetti azionari) e negli statuti, che prevedono il ricorso alla mediazione o alla negoziazione assistita secondo i principi della pratica collaborativa come forma di prevenzione dei conflitti o del rischio di impresa nei casi in cui è interesse delle parti mantenere il rapporto contrattuale e la relazione professionale e commerciale. In un contratto la clausola ADR serve per dirimere controversie derivanti dalla interpretazione, validità, esecuzione e risoluzione dell’accordo, nello statuto ha l’utilità di regolare come risolvere conflitti legati alla governance aziendale (conflitti tra soci o tra soci e la Società o tra soci e amministratori) (Cfr. A. Baudino, La clausola di negoziazione assistita secondo i principi del metodo collaborativo, in Articoli e News di Aiadc marzo 2023; Id., Fondamenti e orizzonti della nuova cultura d’impresa: come costruire una governance collaborativa a garanzia della continuità e della sostenibilità dell’impresa, in Dir. e economia impresa, 2024, p. 39 e ss.; C. Bruscaglioni, La cura della relazione e l’applicazione dei principi collaborativi nei contratti d’impresa, alla luce dei criteri ESG, in La cura della relazione e la relazione di cura. Dialogo fra giuristi, medici e psicoterapeuti, a cura di A. Maniaci, Pisa, 2023, p. 219 e ss.). 

In fondo, negoziare e redigere clausole di questo tipo consente di lavorare con le persone, esplorare le relazioni, i reciproci interessi, i bisogni ed i valori e costruire un impianto di ordine negoziato che duri nel tempo.

I contratti relazionali in funzione preventiva

Il prof. Cosi ha evidenziato come l’avvocato negoziatore nella funzione di preventore dei conflitti ha anche il compito di assistere le parti nella negoziazione e redazione di contratti.

Sottolineo a questo proposito come la negoziazione dei contratti sia molto opportuna per le parti specialmente nei casi di contrattidestinati a durare nel tempo (cd. contratti di durata), ove il contratto è utilizzato come strumento di collaborazione/cooperazione, in cui le parti condividono valori, strategie e un percorso per esplorare e soddisfare gli interessi comuni ed avere quale esito un accordo che sia sostenibile oltre che duraturo nel tempo (C. Menichino, Prevenzione dei conflitti e relazione professionale, in La cura della relazione e la relazione di cura, cit., p. 121 e ss.; L. Buzzolani, I contratti a struttura collaborativa come strumento di governance aziendale in ottica ESG, in Articoli e News di Aiadc, maggio 2023). 

Questi contratti sono definiti, a mio parere con una espressione molto appropriata, come “contratti relazionali”, dove “è la relazione a dare forma e contenuto al contratto”, e non la promessa delle parti e l’atto che la incorpora (sul punto in particolare A. Fondrieschi, Contratti relazionali e tutela del rapporto contrattuale, Milano, 2018). 

Diversamente, un contratto negoziato e redatto secondo il modello tradizionale, ossia secondo un approccio avversariale o antagonista, è fondato sulla promessa, prevede rimedi tipici in caso di sua violazione ed è tendenzialmente immodificabile nei contenuti; ha lo scopo di soddisfare gli interessi individuali del singolo contraente, quindi ha una preminente funzione di protezione, stabilendo diritti, obblighi e responsabilità e preventivando la liquidazione del danno (con una clausola penale), aprendo la strada a rimedi dissolutivi del patto in caso di patologia del rapporto (la risoluzione del contratto per inadempimento).

La mediazione volontaria ancora poco attuata in Italia 

Un’ulteriore considerazione del prof. Cosi riguarda la circostanza che nel nostro paese non esiste ancora una cultura favorevole alla mediazione volontaria, ossia quella spontanea. 

Da noi la maggior parte delle procedure di mediazione di natura civile e commerciale sono obbligatorie, ossia quelle attivate come condizione di procedibilità del giudizio. La mediazione obbligatoria per materie o delegata dal giudice, come prevista dal d. lgs. n. 28/2010, infatti, è quella che ha reso possibile la diffusione della mediazione civile e commerciale. Abbiamo ancora bisogno di un incentivo per ricorrere alla mediazione e di sanzioni per la mancata partecipazione delle parti essendo stata la mediazione civile e commerciale disciplinata in stretta connessione con il processo.

La conciliazione nell’epoca dell’Italia liberale

Non è sempre stato così, infatti dal punto di vista storico, il prof. Cosi ha ricordato come il codice di procedura civile del 1865, simbolo della codificazione degli Stati liberali, prevedeva la disciplina del giudice conciliatore che aveva un doppio ruolo sia di giurisdizione sulla giustizia minore sia di comporre le controversie in via stragiudiziale. 

Il codice di procedura civile italiano del 1865, considerato un vero e proprio codice liberale, riservava infatti una posizione di primo piano all’istituto della conciliazione, esordendo con un Titolo preliminare “Della Conciliazione e del Compromesso” il cui art. 1 recitava: “I conciliatori, quando ne siano richiesti, devono adoperarsi per comporre le controversie”.

La legge del 1865 e quella del 1892 e i successivi ordinamenti giudiziari stabilivano, infatti, che ogni Comune avesse un Giudice conciliatore, che per molti decenni è stato il pilastro che ha gestito la giustizia minore. Di carattere puramente onorifico, la carica comportava la composizione e il giudizio delle controversie civili su richiesta delle parti.

A conferma di ciò, il Digesto italiano, nella sua prima edizione del 1896, alla voce “conciliatore – conciliazione giudiziale” scritta da Lorenzo Scamuzzi, dedicava ben 340 colonne a questo istituto e ripercorreva la storia dello stesso che risaliva all’epoca preromana, facendo anche una comparazione con istituti affini nei paesi europei e evidenziandone gli aspetti economici, morali e di prevenzione (riferimenti in G. Cosi, L’accordo e la decisione, cit., p. 171). 

Successivamente il codice di procedura civile approvato nel 1940 ed entrato in vigore nel 1942, i cui lavori preparatori risalivano al 1938, figlio dell’epoca fascista e di un approccio dirigista, ha eliminato ogni riferimento alla figura del conciliatore, perché era interesse dello Stato delegare la risoluzione dei conflitti solo ai giudici quali suoi rappresentanti, realizzando così, attraverso le regole di procedura civile che disciplinavano il processo, un ordine imposto, unico sistema di risoluzione dei conflitti. Lo Stato fascista non ammetteva sistemi di giustizia non controllabili dal potere centrale.

E l’antico modello della conciliazione, non più disciplinato dalla legge, non fu più praticato e tale preziosa tradizione fu interrotta. 

Mie conclusioni a margine della relazione del prof. Cosi: in quale direzione stiamo andando

Concludo rilevando che i riferimenti storici sopra evidenziati sul tema della conciliazione nel periodo successivo all’unità italiana mi portano a riflettere sul fatto che un approccio favorevole alla conciliazione risiede nella nostra cultura giuridica e nelle nostre radici storiche sulla giustizia. 

Non è perciò sempre necessario imitare i sistemi angloamericani che ci hanno consentito trent’anni fa di aprirci alla mediazione e alla giustizia consensuale, ma è opportuno ritornare al nostro passato per ritrovare nelle nostre tradizioni giuridiche le risorse per innovare. 

D’altra parte, la storia della pratica collaborativa racconta come questo metodo di negoziazione sia stato recepito in Italia nel 2010 come fenomeno di imitazione del modello nordamericano attraverso una “prassi professionale”, ossia una pratica dei professionisti che lavoravano in un team interdisciplinare. 

All’inizio, la materia di applicazione della pratica collaborativa era unicamente quella familiare, ma dopo quasi quindici anni di esplorazione professionale sul campo si può concludere che i professionisti collaborativi italiani, stanno a loro volta innovando, spingendosi verso l’estensione delle materie di applicazione del metodo collaborativo a quella del civile e commerciale (si segnala che, oltre all’attività del Laboratorio di civile e commerciale, si è svolto un convegno Viaggio all’interno della negoziazione, in quattro tappe e la giornata torinese aveva ad oggetto la Negoziazione dei contratti, negoziazione nella Governance dell’impresa e nella Composizione negoziata della crisi e Pratica collaborativa; inoltre si è appena tenuto il primo Corso interdisciplinare di Negoziazione e Pratica Collaborativa). 

Le riflessioni effettuate nell’ambito del laboratorio di civile e commerciale di AIADC e la prima sperimentazione di redazione di clausole di mediazione o di negoziazione secondo il metodo collaborativo nei contratti e negli statuti testimoniano, a mio parere, questo cambiamento innovativo, che abbiamo raggiunto in modo autonomo, senza alcuna imitazione di un modello straniero.

In definitiva, ritengo che se cerchiamo nel nostro patrimonio storico e giuridico le radici antiche legate alla conciliazione, togliendo la polvere che si è accumulata nelle maglie del tempo, possiamo trovare alcune risorse, alcune suggestioni e alcune risposte ai nostri interrogativi, per aprirci al nuovo che avanza e contribuire alla creazione della figura del nuovo avvocato e professionista, quale preventore dei conflitti.

A questo proposito mi sovvengono le parole che il prof. Aurelio Candian scrisse ai suoi allievi, di ritorno dal confino durante la seconda guerra mondiale: “In che stato siamo ridotti, e perché: se si potrà sopravvivere e per andare dove; chi ci dirà il cammino: se dovranno ancora essere per forza o tedeschi o anglosassoni o genti di altra razza ancora coloro a cui dirigere l’invocazione di un orientamento; o se non potremo – una volta tanto – dirigerla noi l’un l’altro e rispondere l’altro all’uno; sono le domande di ognuno e di ogni giorno” (A. Candian, E adesso, per dove? Parole ai miei allievi, Milano, 1945, p. 3).

Dopo essere stata contattata per la separazione da una parte, che mi ha cercato venendo a conoscenza del particolare approccio collaborativo cui ero formata, la stessa, leader di azienda, con due attività e tre figli a carico, già separata di fatto da qualche tempo, ha molto insistito perché evitassimo di coinvolgere un secondo legale: voleva che provassi a mediare la risoluzione del rapporto conflittuale con l’altro genitore, senza invitarlo a prendere a sua volta un proprio legale collaborativo.

Dopo avere a lungo spiegato che la Pratica avrebbe potuto perdere una delle sua caratteristiche principali, che è quella di avere un legale alleato e vicino a ciascuna parte e nello stesso tempo interlocutore solidale con l’altro collega e con il team, preso atto della determinazione e anche della consapevolezza di quella particolare persona, ho avanzato l’ipotesi di proporle e poi eventualmente sperimentare una “mediazione collaborativa”, nella quale io avrei svolto il ruolo di mediatore terzo e che avrebbe comunque dovuto coinvolgere almeno un altro professionista collaborativo, in questo caso un esperto finanziario, considerati i molteplici risvolti economici riguardanti le differenze di reddito, la divisione immobiliare della casa familiare acquistata con quote e apporti differenti, le aspettative lavorative, ancora parzialmente in evoluzione, di una delle due parti e altro ancora.

Non voglio entrare nei dettagli del caso che sono riservati e paiono inutili allo scopo che mi prefiggo oggi con questo scritto, ma vorrei soprattutto condividere alcune considerazioni che mi hanno fatto riflettere, a mediazione conclusa.

A seguito di breve narrazione dell’esperienza, alcuni colleghi hanno sostenuto che non si poteva parlare, in questo caso, di una “Pratica Collaborativa”, considerata la mancanza dei due legali, che costituiscono un elemento necessario del modello.

Mi sono allora chiesta cosa, secondo me, contraddistingue un percorso collaborativo, indipendentemente dal nome che gli si voglia dare: innanzi tutto l’accettazione e la sottoscrizione di un accordo di partecipazione che preveda il rispetto di tutti i principi collaborativi (lealtà, trasparenza, riservatezza e mandato limitato). Nel nostro caso l’accordo di partecipazione è stato condiviso, ben compreso da entrambe le parti e sottoscritto da clienti e professionisti.

Gli incontri si sono svolti sempre con la presenza attiva delle parti che hanno condiviso con i professionisti (che li hanno tenuti riservati) i documenti importanti, le loro difficoltà, bisogni e desideri. Non sono mancati momenti di tensione, in cui il lavoro dei mediatori è stato particolarmente difficile e delicato, soprattutto per i ruoli di terzietà che entrambi dovevano impersonare, non senza perdere quello di garanti dei principi della pratica collaborativa.

E’ pure emerso, e chiaramente manifestato soprattutto da una parte (“forse aveva ragione lei, avremmo dovuto prendere due legali”), che nei momenti di difficoltà è mancata la presenza di un legale personale per ciascuna parte.

Noi professionisti, durante il percorso, abbiamo anche temuto di averli persi dopo un lungo periodo di silenzio; ma così non è stato, sono poi ricomparsi condividendo con noi il fatto che avevano avuto bisogno di tempo per elaborare un principio di accordo, che è stato poi perfezionato nei dettagli da tutti e quattro insieme.

Insomma alla fine ce l’hanno fatta! 

E credo che questa prima esperienza di “mediazione collaborativa” sia stata emblematica per avere messo in evidenza almeno questi quattro punti:

• quanto sia importante la comprensione e consapevolezza delle parti rispetto al percorso che scelgono di intraprendere (credo che la buona riuscita in questo caso sia la diretta conseguenza dell’impegno personale che entrambi ci hanno messo, sia all’interno che fuori dal percorso collaborativo)
• che quello che contraddistingue una pratica (o mediazione) collaborativa è soprattutto il rispetto dei valori insiti nel modello, previamente condivisi, compresi e accettati. Sono loro che devono continuare a segnare la via (in alcune pratiche collaborative, con tutti i crismi rispettati, ci si può accorgere a percorso iniziato che le parti non avevano ben compreso la serietà dell’impegno assunto, e quindi sottovalutino i principi)
• che la presenza di un legale per ciascuna parte è indubbiamente molto importante nell’accompagnamento, passo dopo passo di ciascun portatore di interesse, soprattutto nei momenti di difficoltà 
• che allo stesso tempo ci possono essere situazioni in cui le persone scelgono di apprendere, o sono già capaci di dialogare, ascoltarsi reciprocamente, rispettare i valori della pratica collaborativa, chiedere e darsi il tempo necessario per le reciproche elaborazioni.

La questione importante è che tutti i soggetti seduti al tavolo, parti e professionisti siano perfettamente consapevoli di quello che è il contesto anche “tecnico” in cui si trovano ed in cui stanno operando/lavorando.

Ps. Prima di fare uscire il pezzo ho voluto condividere queste mie considerazioni sia con l’altro professionista collaborativo coinvolto nel caso che con le stesse parti.

in tre tappe, Firenze, Venezia, Torino e una destinazione, Milano

Conclusioni milanesi per Milano 1° dicembre 2023 – II parte

Siamo giunti alla conclusione del Viaggio all’interno della negoziazione in cui relatori e partecipanti si sono immersi nel mondo della giustizia consensuale, entrando nel vivo della negoziazione, analizzando quel che accade all’interno di ciascuna ADR. Si è ragionato sul rapporto tra professionisti che siedono al tavolo, sulla relazione tra questi ultimi e le parti, su ciò che viene richiesto ai soggetti in conflitto per prendere parte al processo di negoziazione e sui requisiti formativi degli esperti che li accompagnano.  

L’idea che un accordo raggiunto dalle parti sia preferibile a una soluzione calata dall’alto è largamente condivisa tra i partecipanti e nel corso degli incontri se ne sono analizzate le ragioni: affidare a un terzo l’onere di decidere torti e ragioni, può corrispondere a una deresponsabilizzazione delle parti che ha importanti ricadute dal punto di vista personale, nella relazione tra i soggetti coinvolti nel conflitto e anche nel contesto sociale in cui esso si genera e si sviluppa.

In una brillante metafora riecheggiata nelle diverse tappe del viaggio, la Prof.ssa Paola Lucarelli ha assimilato il valore della giustizia alla preziosità dell’acqua: così come l’educazione ad un uso parsimonioso di questa risorsa consente la partecipazione collettiva alla salute del pianeta, la responsabilizzazione delle parti nella risoluzione dei conflitti è un elemento essenziale per la tutela del buon funzionamento della giustizia. In quest’ottica, il dialogo, il confronto e la collaborazione, come strumenti per la risoluzione dei conflitti acquistano un’importante funzione sociale e il loro utilizzo assume la portata di un valore universale.  

All’improvviso nel dibattito un intervento interrompe il flusso delle riflessioni, sino a quel momento confluite in una stessa direzione: ‘Litigare è bello!’ ‘Che ne è del piacere di confliggere?’ chiede il Prof. Carlo Regis, commercialista, mediatore e arbitro nelle controversie commerciali e societarie. 

Il piacere di confliggere. Cosa motiva una persona a rinunciare a questo piacere in favore dell’impegno a collaborare? 

Per rendere effettivo l’approccio ai conflitti auspicato dalla Riforma Cartabia, per realizzare sempre più risoluzioni consensuali e dare vita a forme di prevenzione dei conflitti, occorre rispondere a questa domanda, identificare il motore di questo cambiamento culturale cercandolo nella motivazione e nella partecipazione di tutte le figure coinvolte.

Quali sono i presupposti per poter stare in un contenzioso responsabilmente? Esiste un piacere derivante dalla collaborazione?

Alcune teorie sul conflitto descrivono fasi che si susseguono idealmente lungo una curva più o meno morbida a seconda della dinamica conflittuale: alla prima fase di ostilità latente, spesso determinata da esigenze, valori o interessi divergenti, seguono eventi o circostante che rafforzano la contrapposizione, determinando scontri che portano alla fase acuta del conflitto. Ne segue una fase di stallo che è la premessa ad un successivo tempo che può portare ad esiti differenti a seconda del caso: il conflitto può cristallizzarsi prendendo il posto della relazione stessa, dando forma a quelli che il Prof. Vittorio Cigoli chiama ‘legami disperanti’, oppure, tra le discrepanze, nella separatezza tra le parti, iniziano a intravedersi elementi della storia pregressa, interessi comuni, punti di convergenza che portano i soggetti coinvolti a dare avvio a un’elaborazione, a un processo di negoziazione che avviene tra se e sé e con l’altro. 

Questo passaggio costituisce un punto cruciale nella dinamica della risoluzione dei conflitti: si tratta del momento in cui l’avversario, la persona o le persone in cui si è identificato tutto quel si vorrebbe escludere, allontanare, eliminare, diviene un interlocutore. 

Si tratta di un passaggio decisivo che ha un corrispettivo nell’esperienza clinica. Nel corso di una psicoterapia esiste un momento, che costituisce un punto di svolta e determina un inizio, in cui le accuse e le rivendicazioni prendono la forma di una domanda. Altro entra a far parte del discorso muovendolo, ispirandolo, provocandolo, divenendone parte essenziale. La persona comincia ad ascoltarsi e ad ascoltare, le riflessioni non si concludono più tra sé e sé e i rapporti non restano circoscritti ad un tu per tu ma comincia ad esistere Altro. Inizia così una ricerca che coinvolge parti di sé sino a quel momento ignorate, evitate o nascoste; perchè questo avvenga è necessario un luogo protetto, uno spazio di fiducia dato dalla relazione terapeutica in cui diviene possibile esprimere e prestare ascolto a ciò che fino a quel momento si è considerato inaffrontabile, inconcepibile, impensabile.

Questo spazio di protezione è necessario anche quando ci si trova al tavolo con persone in conflitto che hanno condiviso esperienze significative o parti di vita importanti e vorrebbero dichiararsi estranei, cancellare la storia e identificare la propria riuscita con la sconfitta dell’altro. Il piacere di confliggere, menzionato sopra, corrisponde alla volontà di eliminare parti che non si è disposti a riconoscere come proprie e che vengono attribuite e riposte nell’altro ridotto a nemico e ad avversario.  

Comincia ad intravedersi una risposta alla domanda del Prof. Regis: per abbandonare il piacere di confliggere, per vincere la tentazione di sbarazzarsi dell’altro, occorre creare un ambiente protetto che consenta l’incontro con l’altro, che permetta di sperimentare ed apprezzare l’arricchimento che deriva dall’ascolto e dalla collaborazione.

Negoziare, come ha avuto modo di dire nel corso dei suoi interventi il Prof. Angelo Monoriti, è apprendere, scoprire, imparare. Negoziare significa sperimentare il piacere di lasciare le posizioni in cui a lungo ci si è radicati, per esperire il piacere di muovere un passo oltre e scoprire qualcosa che mai ci si sarebbe immaginati di incontrare. 

Affinché il piacere di confliggere ceda il posto al piacere di collaborare, occorre crearne le condizioni.

Dopo aver studiato le dinamiche osservate in certe situazioni in cui, spontaneamente, si creavano virtuosi meccanismi di collaborazione, Stew Webb, ideatore della Pratica Collaborativa, decise di ricrearli deliberatamente sistematizzandoli in un metodo. Nell’Accordo di partecipazione si stabiliscono regole dettate dai principi ispiratori di buona fede, fiducia e trasparenza che vengono condivise da tutte le figure coinvolte al tavolo, parti e professionisti insieme, ugualmente impegnati nella ricerca e costruzione di soluzioni sostenibili, che tengano conto e preservino il valore delle relazioni in gioco. 

La creazione di condizioni che consentano l’ascolto e l’esplorazione degli interessi propri e altrui, che promuovano il confronto ed incentivino soluzioni creative in cui si realizzino gli interessi di tutte le parti coinvolte nel conflitto, costituisce il compito e l’obiettivo di tutte le ADR. 

Per realizzarlo occorre che i professionisti parlino la stessa lingua, siano formati alla negoziazione, acquisiscano esperienza nel lavoro interdisciplinare, in modo che ciascuno possa mettere la propria competenza a servizio della risoluzione del conflitto. 

A pensarci bene, si tratta di una formazione che sarebbe auspicabile trasversalmente, collettivamente, universalmente a partire sin dai primi anni di scolarizzazione: formare una generazione di nativi negoziatori porterebbe alla realizzazione di quel progetto che vede i cittadini tutti responsabili, partecipi ed artefici del funzionamento della giustizia. 

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Conclusioni milanesi per Milano 1° dicembre 2023 – I parte

Collaborazione e Innovazione nel Mondo della Giustizia: Riflessioni da un Viaggio Ispiratore

Il nostro recente viaggio nel mondo della giustizia consensuale è stato un’esperienza stimolante, arricchente di conferme e ricca di spunti per la riflessione. Questa avventura ci ha confermato che la Pratica Collaborativa è parte di un vasto e articolato movimento, complementare al sistema giudiziario tradizionale. Durante questo percorso, abbiamo coltivato connessioni con una pluralità di mondi, dalla mediazione familiare a quella civile e commerciale, dalla negoziazione alla negoziazione assistita. Nonostante le differenze, abbiamo scoperto una radice comune e un linguaggio condiviso basato sull’importanza di indagare gli interessi e i bisogni e di ascoltare in modo diverso.

L’analisi delle differenze ci ha permesso di intravedere un filo conduttore: la Pratica Collaborativa offre soluzioni positive e risolve molte difficoltà: nei sistemi di giustizia complementare gli avvocati e i professionisti dovrebbero condividere uno stesso metodo – noi partiamo da questo assunto; le parti dovrebbero sentirsi accolti in un contenitore protetto – noi questo contenitore lo creiamo in modo deliberato. 

Tuttavia, questa consapevolezza non dovrebbe portarci a rimanere nella nostra zona di comfort, e il senso di questo viaggio non può essere solo quello di farci sentire meglio. Il rischio insito in questo sarebbe infatti quello di relegarci in una torre d’avorio, dove guardare il mondo dall’alto senza esserne però davvero parte. Il vero obiettivo dovrebbe essere quello di collaborare attivamente con altri mondi, creando alleanze e nuove sinergie. 

Intanto, imparando dalle differenze e conoscendo davvero tutti strumenti a nostra disposizione. Non esiste un unico approccio migliore; piuttosto, possiamo scegliere, o meglio possiamo aiutare i nostri clienti a scegliere, in base alle esigenze specifiche di ciascun caso. 

Poi, osando mescolare metodi e tecniche, per creare davvero un vestito su misura delle esigenze dei nostri clienti: inserire una mediazione familiare in una pratica collaborativa, portare un facilitatore in una negoziazione assistita, incoraggiare il mandato limitato in tutte le forme di giustizia consensuale. Non dobbiamo aspettare che il legislatore delinei ogni contenuto; al contrario, le “scatole vuote” offrono un’opportunità unica per riempirle con contenuti innovativi. Se vogliamo essere un movimento propulsivo e innovatore, dobbiamo imparare a farlo in qualsiasi contesto ci troviamo

Infine, osando ancora di più, dovremmo coltivare l’ambizione di cambiare le regole del gioco anche in altri territori, contagiando e negoziando con i professionisti che incontriamo in tutti i contesti in cui ci capita di lavorare. Sento spesso alcuni professionisti collaborativi rimarcare come certe condotte e certe attitudini abbia senso coltivarle solo nella Pratica Collaborativa, fuori dalla quale ci si può comportare diversamente; oppure dire che solo fuori dal contesto giudiziario sia possibile utilizzare un approccio basato sugli interessi e sull’ascolto. Questa prospettiva mi lascia sempre un po’ perplessa: certo che ci sono le regole proprie di ogni procedura – nel processo, nella negoziaizone assistitia, nella mediazione e nella Pratica Collaborativa – ma il nostro modo di porci verso i bisogni dell’altro, verso gli interessi dell’altro, verso l’ascolto dell’altro a mio avviso non dovrebbero essere diversi in diversi contesti. Gli esperti ci insegnano che il modo migliore per aiutare le persone in conflitto parte dall’ascolto dei bisogni e degli interessi: ebbene, le persone sono in conflitto nella Pratica Collaborativa, nella negoziazione assistita, nella mediazione e anche in un giudizio contenzioso.  

Non dobbiamo temere di sporcarci le mani o di non essere perfetti: la perfezione è un concetto ideale e come tale spesso irrealistico. Dobbiamo, invece, immergerci nel mondo reale, dove le regole della collaborazione e del confronto devono essere costruite giorno per giorno con attenzione. 

In conclusione, la lezione fondamentale di questo viaggio è la necessità di impegnarci nell’immaginazione creativa per creare nuove modalità e sinergie. Dobbiamo abbracciare il cambiamento, influenzare positivamente gli altri con le nostre idee e costruire ponti tra mondi diversi. La vera forza risiede nella nostra capacità di adattamento e innovazione, trasformando il nostro modo di operare per contribuire a una giustizia più inclusiva ed efficace.

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Conclusioni torinesi per Milano 1° dicembre 2023

PAROLA CHIAVE: COLLABORAZIONE, COME PRESUPPOSTO DELLA SOSTENIBILITÀ

Gli interventi ed i dibattiti svoltisi nella tappa torinese hanno preso le mosse dal tema – oggetto di una letteratura pressoché sconfinata – dell’organizzazione, che è diventato oggi l’elemento centrale della nuova cultura d’impresa ed il fondamento della disciplina in tema di obblighi e responsabilità di chi l’impresa (individuale o collettiva) la gestisce o la controlla.

Ma cos’è l’organizzazione dell’impresa e a cosa mira?

Se ci poniamo questa domanda e la caliamo nel contesto normativo che ci è famigliare, abbiamo subito la percezione di un sistema (di norme) che non riesce a stare al passo con un mondo che è cambiato e continuerà a cambiare in modo sempre più vertiginoso.

Nel nostro codice civile, l’Imprenditore è colui che “esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (Art. 2082 c.c.). L’azienda, a sua volta, è il “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (art. 2555, c.c.). Quando l’impresa è condotta in forma societaria, gli imprenditori “conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247 c.c.). E l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, “ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale …”.

Ma oggi sappiamo che l’impresa non è soltanto un’organizzazione di mezzi (beni e servizi), ma è anche e soprattutto un’organizzazione di persone; così come sappiamo che il perseguimento di una pura logica di profitto (insensibile alle esigenze di tutti i portatori di interessi sui quali si riverberano gli effetti dell’attività delle imprese) può essere la causa di sconvolgimenti (economici, sociali, ambientali) che impattano sulla vita di intere comunità.  

La constatazione, su cui poggiano le riflessioni e le esperienze  portate dai vari relatori e discusse ai tavoli di lavoro, è che il tema dell’adeguatezza degli assetti organizzativi va inquadrato in un più ampio contesto (culturale, sociale ed economico), in cui gli obblighi di organizzazione devono essere oggi finalizzati  non più solo (e non tanto) alla generazione di profitto, ma alla conservazione (nell’interesse di tutti gli stakeholder), del valore sociale e occupazionale dell’impresa, intesa soprattutto come organizzazione di persone, attraverso l’adozione di tutti gli strumenti necessari per gestire tutti i rischi cui l’impresa è per sua natura soggetta, garantire la continuità aziendale e perseguire un successo sostenibile.

Questo nuovo contesto normativo, culturale, sociale ed economico, è il frutto di tre, fondamentali, fattori di cambiamento che hanno portato alla consapevolezza che, in una prospettiva di lungo periodo, gli interessi di stakeholder e shareholder coincidono: l’azionista  che abbia a cuore lo sviluppo sostenibile nel lungo periodo della propria azienda, deve comprendere che è solo con la soddisfazione degli interessi degli altri stakeholder, con una visione di benessere condiviso e di lunga durata, che può tutelare anche il proprio interesse economico, attraverso la  creazione e l’accrescimento progressivo del valore dell’azienda  e la generazione di un reddito durevole.

Il primo fattore di cambiamento, posto in evidenza da Paolo Vernero, è quello che ha spostato l’attenzione dal perseguimento – attraverso una pura logica di profitto – dello “shareholder value”, alla salvaguardia e tutela dello “stakeholder value”. Ciò è avvenuto dapprima mediante la creazione (in Italia con l’emanazione del Dlgs. 231/2001), di sistemi sanzionatori che potessero scoraggiare e punire gli illeciti societari, sanzionando non solo i soggetti dotati di poteri gestori, ma la società stessa, colpendone  il  patrimonio; quindi con l’introduzione delle varie disposizioni (culminate, in Italia, nel nuovo art. 2086 c.c.), che hanno imposto alle imprese l’obbligo di istituire un adeguato sistema di controllo di gestione, proporzionato alle dimensioni dell’azienda, volto a rilevare, monitorare, gestire e affrontare i rischi a cui l’azienda è esposta; infine con l’emanazione (a livello internazionale, europeo e dei singoli stati membri) delle varie norme volte a promuovere il passaggio ad economie improntate al perseguimento della sostenibilità, lungo i suoi tre pilastri rappresentati dall’acronimo ESG (Environmental, Social, Governance), come obiettivo da raggiungere da parte di tutte le organizzazioni e le imprese (in coerenza con gli obiettivi dell’Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile, sottoscritta il 25 settembre 2015 dai governi dei 193 Paesi membri delle Nazioni Unite, e approvata dall’Assemblea Generale dell’ONU).

Il secondo fattore di cambiamento è quello che ha influenzato la concezione (e, correlativamente, la disciplina) del modello organizzativo delle società di capitali, promuovendo il passaggio dalla vecchia visione competitiva e avversariale del modello societario, ad una nuova visione collaborativa, in cui tutti gli attori (azionisti, manager e anche gli stakeholder) collaborano per il raggiungimento di obiettivi e interessi comuni (vanno in questa direzione le leggi (il Dlgs. n. 58/1998 -TUF, per le società che accedono al mercato del capitale di rischio, e poi il Dlgs. 5/2003, di riforma del diritto societario) nonché le norme di “soft law” (quali i G20/OECD Principles of Corporate Governance , il Codice di Corporate Governance per le società quotate, il Regolamento CONSOB sulle operazioni con parte correlate , le Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate, emanate dal CNDCEC, che hanno sancito  i principi cardine su cui costruire un modello di governance collaborativo/integrativo, volto a garantire  la cooperazione e lo scambio di informazioni tra tutti i soggetti investiti di funzioni manageriali, attraverso la creazione di idonei flussi informativi, la trasparenza, l’attuazione dei presidi necessari per far emergere e gestire i conflitti di interessi e per improntare la gestione al perseguimento di un successo sostenibile).

Il terzo fattore di cambiamento, messo in luce da Angelo Monoriti nella sua relazione, è il processo (ormai arrivato al   traguardo) che ha portato al passaggio dal vecchio sistema di “ordine imposto” ad un nuovo sistema di “ordine negoziato”).

Questo passaggio (segnato dal sempre più ampio e articolato ricorso a rimedi non giurisdizionali di risoluzione delle controversie,  quali la mediazione e la negoziazione assistita), è culminato con  l’introduzione nel nostro ordinamento della composizione negoziata della crisi d’impresa (disciplinata al CAPO I del Dlgs 14/2019 – CCII): strumento  cui il legislatore affida un ruolo assolutamente centrale  e preminente  ai fini del superamento del rischio di crisi mediante il risanamento dell’azienda, preservando il valore dell’impresa come going concern.

Lo studio di questi tre fattori di cambiamento ci ha portati ad individuare nella “collaborazione” la prima parola chiave che vorremmo portare a questa tappa milanese.

La “collaborazione” è infatti il principio fondante (di rango costituzionale e comunitario, in quanto derivante dagli obblighi di solidarietà sanciti all’art. 2 della Costituzione e dall’art. 2 del trattato UE) del nuovo modo di fare impresa; e la “negoziazione collaborativa” si presenta come lo strumento oggi più efficace per salvaguardare la continuità e la sostenibilità dell’impresa adottando le misure più idonee per costruire rapporti stabili e duraturi nel tempo, per gestire i rischi, prevenire e superare i conflitti (e le crisi) e perseguire i nuovi, sfidanti obiettivi della sostenibilità (ESG),  al fine di salvaguardare e accrescere il valore (sociale, occupazionale, erariale ed economico) dell’impresa, nell’interesse comune dell’imprenditore e di tutti gli stakeholder.

Oltre  ad essere uno strumento fondamentale nella gestione del rischio di crisi,  la negoziazione collaborativa si configura  come lo strumento più efficace sia per gestire i rischi di mercato (mediante la riconduzione ad equità dei contratti d’impresa sbilanciati dagli shock economici cui l’economia è sempre più di frequente soggetta); sia per prevenire e gestire i rischi di contratto (negoziando e costruendo contratti “collaborativi” stabili e duraturi nel tempo, a tutela della continuità aziendale).

Il confronto avvenuto ai vari tavoli di lavoro ha poi consentito di concludere che il metodo della pratica collaborativa, abbinato all’istituto della negoziazione assistita (disciplinata dal  D.L. 132/2014, convertito con L. 162/2014), si presenta oggi come la formula sicuramente più sofisticata ed efficace per la gestione di una negoziazione finalizzata al superamento del conflitto in tutti quei casi in cui è predominante l’interesse comune alla ricostruzione dei rapporti tra le parti ed alla tutela dei valori economici, e non solo, in gioco.

Per queste ragioni, i vari modelli di clausole di “negoziazione assistita secondo i principi della pratica collaborativa”, elaborati da gruppi di lavoro interdisciplinari composti da esponenti delle professioni maggiormente coinvolte nella gestione dei conflitti, hanno iniziato ad essere inclusi nella prassi redazionale dei contratti di durata e, più in generale, di tutti quei contratti in cui è preminente l’interesse della parti a conservare il rapporto, la relazione tra loro esistente e tutelare l’investimento comune.

Lo strumento della pratica collaborativa ben risponde alle esigenze ed alle finalità di una governance attenta alla gestione dei rischi di conflitto, e ben può essere impiegato per prevenire e gestire i rischi di governance e la conflittualità endosocietaria (adottando le più opportune clausole statutarie e parasociali e gestendo in modo collaborativo nella dialettica degli organi collegiali).

La clausola tipo di “negoziazione assistita secondo i principi della pratica collaborativa”  è stata infatti già recepita, in statuti di start up, di società benefit e anche di società a partecipazione mista (pubblico privata) per la gestione di servizi pubblici locali, in cui assume rilevanza assolutamente centrale l’esigenza di gestire nell’interesse preminente degli stakeholder i rischi nascenti da eventuali divergenze o conflitti tra i diversi gruppi di soci e tra gli amministratori che ne sono espressione.

Tuttavia le clausole statutarie, i contratti, i sistemi di controllo, le procedure, sono strumenti utili ma spesso inefficaci se non sono accompagnati da un radicale cambiamento di paradigma da parte di tutti i soggetti coinvolti (manager, funzioni aziendali, professionisti, ed anche stakeholder).

Questo cambiamento richiede, da un lato, l’acquisizione della consapevolezza che la collaborazione aumenta il valore dell’impresa; d’altro lato richiede l’abbandono dell’approccio avversariale alla negoziazione e la condivisione dei principi della negoziazione collaborativa, o integrativa, basata sul perseguimento degli interessi e non sul mantenimento delle posizioni.

Spetta infatti ai professionisti che operano a fianco delle imprese il compito di raccogliere la sfida che è stata loro lanciata e trasformarla in un’opportunità con cui creare sinergie e sviluppare nuove competenze, riaffermando il ruolo sociale delle nostre professioni nel fronteggiare l’uscita dalla crisi e perseguire gli obiettivi di solidarietà, tutela dell’ambiente e della qualità della vita previsti dall’agenda ONU e dallo European green deal.

PAROLA CHIAVE: RETE – SPIRITO DI SQUADRA

Nella presentazione del ciclo di convegni “Viaggio all’interno della negoziazione” che si conclude con la tappa milanese abbiamo citato un proverbio africano che recita più o meno così: “da soli si va più veloci, ma insieme si va più lontano”.

E allora, sia nell’ambito della gestione del conflitto che nella fase precedente di prevenzione, per andare lontano insieme abbiamo capito che ci occorre un mezzo, una modalità di lavoro che consenta di coniugare le diverse prospettive soggettive e i diversi saperi professionali.

Questo mezzo noi lo abbiamo individuato attraverso le parole chiave RETE e SQUADRA.

Ma cosa sono una rete e una squadra? E come stanno in relazione tra di loro?

Quando le persone parlano tra di loro, si scambiano idee, propositi, imparano a conoscersi, creano una relazione di fiducia: queste relazioni costituiscono la RETE.

Quando le persone decidono di cooperare per il raggiungimento di uno scopo comune formano una SQUADRA.

La rete è il terreno fertile da cui trarre le risorse per costruire la squadra, è il luogo da cui attingere persone di cui si conoscono le competenze tecniche e con le quali si è già instaurata una relazione di fiducia.

Durante la tappa torinese sono emersi più volte rimandi alla biologia degli esseri viventi e al suo funzionamento come anche ad altri ecosistemi naturali, come la foresta, in quanto sistemi cooperativi.

La caratteristica dei sistemi cooperativi ben funzionanti è quella di far convergere gli elementi che li compongono, che hanno ognuno la propria specializzazione, verso uno scopo comune attraverso una comunicazione efficace.

Il nostro corpo è una rappresentazione di questi sistemi cooperativi che, con i suoi vari organi, ognuno con la sua specializzazione, dialogando in modo efficace perseguono l’obiettivo di mantenerci in salute.

Queste caratteristiche le ritroviamo anche nella squadra dei professionisti che lavorano con il metodo della Pratica Collaborativa. La squadra di professionisti collaborativi è interdisciplinare, in quanto composta da professionisti con formazioni e competenze tecniche diverse (avvocati, commercialisti, facilitatori della comunicazione), e condivide un linguaggio comune, appreso grazie alla formazione condivisa, che rende efficace ed efficiente la comunicazione. Nel momento in cui si compone il tavolo collaborativo la squadra dei professionisti si allarga per includere le parti nella gestione della negoziazione.

Nel progettare questo “Viaggio all’interno della negoziazione” ci eravamo posti la domanda se alla fine del viaggio alcuni dei principi utilizzati nella Pratica Collaborativa avrebbero potuto essere utili per valorizzare e rendere ancora più efficaci anche gli altri contesti di negoziazione tesi alla risoluzione di conflitti.

Ebbene, possiamo dire che soprattutto, ma non solo, nella composizione negoziata della crisi d’impresa la costruzione di una squadra caratterizzata dagli elementi appena richiamati parlando del team collaborativo costituisce un elemento fondamentale e innovativo nel metodo di lavoro da utilizzare per raggiungere gli obiettivi auspicati dal legislatore.

L’approccio alla composizione negoziata della crisi d’impresa richiede un confronto con una realtà complessa, come del resto complesse sono tutte le realtà in conflitto. E’ un processo in cui è necessario coinvolgere professionalità provenienti da ambiti specialistici diversi (avvocati, commercialisti, consulenti del lavoro) con una solida conoscenza tecnica nel loro ambito specifico unita ad una formazione nelle tecniche di negoziazione; a questa necessità si intreccia quella di saper gestire gli aspetti emotivi e di comunicazione tra interlocutori provenienti da culture profondamente diverse (l’imprenditore, i dipendenti, il sistema creditizio per citarne solo alcuni).

In questo l’esperienza di lavoro con il metodo della squadra collaborativa può rivelarsi davvero utile.

Tornando all’inizio, al proverbio africano da cui siamo partiti, abbiamo realizzato, grazie agli interventi dei relatori che si sono avvicendati in questo viaggio, che davvero insieme si va più lontano, anzi potremmo dire che ci sono mete che si possono raggiungere solo in (buona) compagnia.

Ma è vero anche che da soli si va più veloci? 

Durante il cammino sono emersi diversi elementi che potrebbero portare ad una conclusione diversa.

Avere a disposizione al tavolo negoziale tutte le competenze specialistiche che occorrono, che sanno come dialogare tra di loro e con le parti, e poterle attingere da una rete di relazioni basate sulla fiducia potrebbe rendere il viaggio in compagnia veloce tanto quanto il viaggio in solitaria, se non di più.

PAROLA CHIAVE: FORMAZIONE

FORMAZIONE: è curioso come la parola abbia più significati, taluni molto diversi, a seconda del contesto in cui è utilizzata.

La formazione è la disposizione degli uomini in vista di una battaglia o in una competizione sportiva (prima di una partita vengono date le formazioni), ma può essere anche l’acquisizione di una determinata differente consistenza (ad esempio la formazione del calcare).

Il passaggio dal primo significato al secondo è emblematico del percorso torinese.

A più riprese, in ogni tappa, abbiamo parlato di come si possa imparare a non disporsi in un certo modo, quello della battaglia, ma in un modo nuovo, acquisendo una nuova consistenza attraverso la conoscenza. 

Formazione è quindi un processo di acquisizione di conoscenze e competenze nel campo non di battaglia, ma della negoziazione.

Ed è così che si passa dall’antagonismo, dalla contrapposizione alla ricerca dell’apprendimento.

Attraverso la formazione si può negoziare non per vincere, ma per apprendere quanto più posso su di me e sull’altra parte.

Attraverso la pratica collaborativa l’interesse di tutti i soggetti in gioco diventa centrale; il gruppo o squadra di lavoro avendo chiaro il ruolo e rispettando il mandato assegnato a ciascuno, apprende gli interessi di tutti, anche quelli contrapposti, per giungere a trovare con il brainstorming tante soluzioni, alternative, opzioni.

Questa pratica di apprendimento com’è emerso con chiarezza nella tappa torinese, non è più relegata al diritto di famiglia, ma è ormai applicabile a tutti gli ambiti della vita.

Dalla crisi di impresa, come poco ora ricordato da Alessandro, alla contrattazione di lavoro, all’ambito dell’urbanistica, agli appalti, alla costituzione di società, la relazione, la collaborazione, la condivisione consentono di raggiungere risultati sostenibili (come ricordato da Alessandro), ma soprattutto duraturi, perché prevengono il conflitto ed aiutano le persone a collaborare e fare squadra e rete, come spiegato da Annamaria.

La tappa torinese ha poi guardato al futuro e fatto un passo ulteriore mettendo insieme tutte e tre le parole chiave. Si sono poste le basi per un progetto formativo di rete volto alla collaborazione sostenibile, cioè un percorso formativo per tutti i professionisti, per imparare insieme a negoziare con le basi della pratica collaborativa.

In uno con un progetto per i giovani di tutoraggio e formazione, così che essi abbiano in quanto negoziatori di domani le conoscenze che già oggi in talune facoltà sono insegnate.

Affinché attraverso la negoziazione collaborativa volta all’apprendimento si possa passare da un’umana esistenza ad un’esistenza umana, come ci ha ricordato il Collega Monoriti. 

A cura di Avv. Alessandro Baudino, Dr.ssa Anna Maria Riva, Avv. Patrizia Romagnolo

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Conclusioni veneziane per Milano 1° dicembre 2023

CENNI SULLA TAPPA VENEZIANA: LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA

A Venezia ci siamo occupati di Negoziazione Assistita.

Il confronto è stato a tratti scoppiettante tra chi intravede nella Negoziazione Assistita una opportunità e chi invece la scruta ancora con estrema diffidenza.

Certo è che, quanto meno in Veneto, la Negoziazione Assistita non è molto frequentata, se non nell’ambito del diritto di famiglia e, anche in quel caso, di rado si svolge secondo la procedura fissata dal Legislatore, ma è piuttosto il momento conclusivo in cui va a confluire l’accordo a cui gli avvocati giungono all’esito di una trattativa che, spesso, non vede la partecipazione attiva delle parti. 

Perché, ad oltre nove anni dalla entrata in vigore della legge, questa è ancora la situazione?

Cosa ancora manca per rendere efficace ed operativa la Negoziazione Assistita? Soprattutto, la Pratica Collaborativa può essere uno strumento utile per superare le criticità che la Negoziazione Assistita ancora pone?

A queste domande la tappa veneziana ha cercato di dare risposta in un susseguirsi di interventi dei quali, in questa presentazione a sei mani, vogliamo trasferire i punti essenziali convogliandoli in poche parole chiave.

E la prima parola è senza dubbio EVOLUZIONE

Serve un salto di qualità della classe forense, che superi logiche individualiste, per cominciare a collaborare con l’altro, non più concepito come avversario e nemico, bensì come partner con cui lavorare per arrivare ad una soluzione funzionale del conflitto e così contribuire alla pace sociale.

Noi avvocati dobbiamo superare la logica della lite, quale contrasto giuridicamente qualificato, per abbracciare le opportunità che il conflitto, come fenomeno relazionale, ci offre, imparando a muoverci sul piano della soddisfazione degli interessi per arrivare ad un accordo che, soddisfacendo tutte le correnti sottese al conflitto, verrà spontaneamente eseguito e sarà destinato a durare nel tempo.

Per far tutto questo serve RESPONSABILITA’. Di chi?

In primo luogo di noi Professionisti che dobbiamo conoscere e saper praticare anche i nuovi strumenti che si affiancano al processo, quali ulteriori opzioni da fornire al cliente per individuare lo strumento migliore per la soluzione di quel problema specifico; che dobbiamo preoccuparci di preparare il cliente al negoziato e dobbiamo elaborare soluzioni creative al conflitto nel rispetto delle norme di legge, così onerandoci di un’attività estremamente impegnativa, il che potrebbe indurci a pensare che sia più facile rimettere al Giudice la decisione. In questo senso il metodo della Pratica Collaborativa ci viene in soccorso, perché lavorare in team alleggerisce (quanto è preferibile delegare all’esperto finanziario la disamina degli aspetti finanziari?) e la responsabilità è condivisa.

Responsabilità è anche delle Parti litiganti, chiamate ad essere attive nella risoluzione del loro problema poiché la capacità del “sistema” di garantire giustizia è limitata, pertanto va preservata e usata con parsimonia solo quando strettamente necessario; per il resto ciascuno di noi è chiamato a farsi carico dei propri conflitti e a fare quanto in suo potere per risolverli.

Responsabilità è anche intesa come abilità nella risposta (da Responsum). Ci viene chiesto di non essere ostaggio delle nostre emozioni e dei nostri percepiti ma di imparare a gestirli per reagire agli stimoli non in modo automatico, bensì in modo funzionale alla realizzazione di un nuovo assetto auspicabilmente destinato a durare nel tempo.

Per far ciò è indispensabile acquisire un nuovo LINGUAGGIO

La negoziazione impone un mutamento del canone espressivo. Non solo del modo in cui ci si rivolge all’altro, ma anche del contenuto degli accordi che devono essere redatti in modo comprensibile per le parti.

La eccessiva procedimentalizzazione e anche il ricorso ad un linguaggio eccessivamente tecnico creano divario tra le necessità della persona e lo strumento, fallendo in quel recupero della dimensione umana a cui l’avvocato negoziatore è chiamato. Anche in questo caso il metodo della Pratica Collaborativa ci aiuta. La presenza del Facilitatore della comunicazione, terzo neutrale, è una risorsa che non solo aiuta le parti, ma anche i professionisti al tavolo. Il Facilitatore fissa il registro comunicativo con cui anche noi avvocati, abituati alla pugna, entriamo in risonanza così davvero “dando forza alla parola e non parola alla forza”.

CAMBIAMENTO

Serve dunque un cambio di paradigma rispetto allo schema classico che vede i legali in stile avversariale, una visione diversa che sposti il centro del negoziato dalle posizioni agli interessi e ai bisogni delle parti che riconoscendosi e legittimandosi, divengono persone protagoniste del percorso negoziale: il metodo e l’approccio non contenzioso al problema è una via in cui la capacità di comunicare efficacemente passa attraverso l’empatia e cerca di individuare le soluzioni più sostenibili per tutti. 

Lo sguardo dell’avvocato negoziatore non può essere rivolto solo al suo cliente ma anche all’altra parte restando in equilibrio focalizzandosi sull’importanza di accompagnare il nostro cliente ad ascoltare anche i bisogni dell’altro per trasformare e superare il conflitto.

Il conflitto non appartiene al legale il negoziato non deve portare un risultato a lui ma al suo assistito.

ASCOLTO ATTIVO: fondamentale per arrivare ad un accordo sostenibile nel tempo è aver affrontato le ragioni del conflitto con competenza e ponendosi in ascolto anche delle ragioni dell’altra parte. 

L’ascolto attivo va studiato e praticato sono tecniche che si apprendono sapendo cogliere le sfumature del non verbale, gli sguardi il tono della voce, vuol dire porre domande aperte non solo nella fase di preparazione degli incontri ma anche durante gli incontri con l’altra parte fare domande all’altra parte cercare di andare in empatia sempre stando al fianco del proprio cliente.

Evidente che ci vuole tempo spazio consapevolezza per far emergere i bisogni lasciando sullo sfondo il diritto e le pretese. Riformulare per essere certi di aver capito bene.

L’ascoltare non può essere aspettare il nostro turno ma è già partecipare.

Attraverso un  ascolto consapevole empatico ed attento anche l’ascolto dell’altro diventa fonte preziosa di aspetti utili a raggiungere un accordo soddisfacente e rispettoso per tutti.

FORMAZIONE

Per arrivare al cambio di paradigma e  poter raggiungere  le competenze di tipo relazionale e umano che permettano di restituire all’ avvocato quel ruolo sociale (Cass. 8473/2019) che ha perso e per cercare  di rimettere al centro la persona e le relazioni è evidente che la formazione è indispensabile.

Una formazione che crei un linguaggio comune interdisciplinare e che sia continua non solo teorica ma pratica per allenare la mente e l’anima all’ascolto alle tecniche negoziali più raffinate alla preparazione del cliente di ogni singolo incontro, tecniche anche di comunicazione e come abbiamo potuto vedere probabilmente anche digitali e con un’apertura all‘intelligenza artificiale che sembrerebbe la netta antitesi di un tavolo in cui si discute di vita reale. 

SCATOLA VUOTA 

La negoziazione assistita prevista dal dl 132 del 2014  è una   SCATOLA VUOTA che noi avvocati abbiamo riempito il più delle volte con negoziazioni “classiche”, ovvero posizionali, dal momento che riuscire ad andare oltre le posizioni giuridiche ci vogliono delle competenze specifiche e un metodo che aiuti a ricercare nei bisogni delle parti la causa ed al tempo stesso la fonte di soluzione per il componimento del conflitto. 

COME “RIEMPIRE” LA  SCATOLA?

C’è bisogno di:

• FORMAZIONE SPECIFICA, anche obbligatoria, per gli avvocati che effettuano negoziazioni assistite (come ad es. è stata richiesta per il curatore del minore) volta ad insegnare come ricercare gli interessi delle parti oltre le loro posizioni giuridiche e ad ascoltare e gestire le emozioni senza strumentalizzazioni .

• SICUREZZA e quindi è necessario negoziare prima con il collega su come si intende negoziazione ed esplicitarlo in un accorso chiaro (negoziazione sulla negoziazione) 

• CHIAREZZA e SEMPLICITA’ di LINGUAGGIO  che devono caratterizzare tutta la negoziazione:  la lettera di intervento , i criteri per stabilire l’EQUITÀ dell’UNA TANTUM che l’avvocato è chiamato a certificare, le responsabilità che si assumono le parti, …

BUONA FEDE e LEALTA’ . Spesso in materia di famiglia la negoziazione assistita viene utilizzata per evitare la trasparenza documentale oggi espressamente richiesta nel processo, e questo è contrario ai principi stessi alla luce dei quali ci si impegna a negoziare

• RINUNCIA AL MANDATO nel caso di fallimento della negoziazione e avvio della causa giudiziale per evitare l’utilizzo strumentale delle informazioni acquisite in negoziazione. In senso contrario ci è notato che l’acquisizione di dichiarazioni di terzi e confessorie previste dall’art. 4 bis  e ter rischiano di ridurre  la negoziazione assistita ad un PRETRIAL e  non aiutano a differenziarla dal processo

• Attenzione all’ASCOLTO DEL MINORE da effettuare  sempre, con modalità idonee, anche attraverso gli stessi genitori con il supporto di un esperto. 

• GRATUITO PATROCINIO  da estendere anche alla materia di FAMIGLIA (oggi sono la maggior parte delle negoziazioni ).

• TEMPO c’è bisogno di dedicare tempo alla negoziazione e soprattutto alla sua preparazione . Ci vuole tempo perla scoperta dei bisogni e per l’eventuale  riorientamento degli interessi e non si può accettare un incarico se, tenuto conto dei propri impegni, non si è in grado di occuparsene. 

Da Venezia è giunto anche un allert sulle CYBER ADR!

L’intelligenza artificiale sta portando a un cambio di paradigma culturale, di cui non siamo ancora pienamente consapevoli.

Già oggi le Cyber ADR sono software “toghe” che per la composizione di un conflitto bypassano la necessità della presenza del terzo e la sostituiscono con l’Intelligenza Artificiale.

Quali saranno gli effetti  di tutto ciò sul modo di negoziare ? Quali nuove competenze saranno richieste?

Il metodo della Pratica Collaborativa e la continua formazione  richiesta ai suoi iscritti rappresentano un’opportunità per dare risposta a queste esigenze.

A cura degli Avv.ti Barbara Bottecchia, Maria Augusta Ravagnan e Laura Tedesco

in tre tappe, Firenze, Venezia, Torino e una destinazione, Milano

Conclusioni fiorentine per Milano 1° dicembre 2023

Gli stimoli delle tre tappe di questo viaggio sono stati davvero moltissimi e noi, che abbiamo il compito di riportare quelli della tappa fiorentina, ne abbiamo selezionati quattro che ci sono sembrati più utili anche ad avviare una riflessione su Quali altre mete? il tema di questa prima, e provvisoria, destinazione milanese. E ci piace qualificare questa meta solo provvisoria dato che sin dall’esordio dei lavori fiorentini la nostra presidente Dott.ssa Federica Marabini ha evocato la trasformazione in atto confermata da pochi giorni anche dall’attribuzione a lei, psicologa e psicoterapeuta, della guida dell’Associazione Italiana Professionisti Collaborativi, all’atto della sua costituzione fondata e composta solo da avvocati.

1. Complementarità della giustizia consensuale piuttosto che alternatività alla giurisdizione.

    Abbiamo pensato di iniziare con una delle molte suggestioni della tavola rotonda relativa alla mediazione civile e commerciale coordinata dall’Avv. Mario Dotti con la partecipazione della Dott.ssa Luciana Breggia, della Prof.ssa Paola Lucarelli e dell’Avv. Laura Ristori perché rappresenta un po’ la cornice di riferimento entro la quale sviluppare tutti i punti successivi.

Le riflessioni avvenute intorno a quel tavolo possono far guardare alla legislazione su mediazione e negoziazione assistita in modo diverso rispetto al passato, prima d’intraprendere questo viaggio. Almeno per coloro che, come noi, avevano individuato e criticato di quella legislazione la strumentalità all’obiettivo deflattivo, ossia liberare le scrivanie dei giudici, considerato evidentemente contrario allo spirito vero della negoziazione.

L’invito ad un giudice a partecipare alla tavola rotonda sulla mediazione civile era nato dal fatto che la Dott.ssa Breggia è stata protagonista di una stagione pioneristica della mediazione demandata a Firenze che, come ha osservato l’Avv. Pietro Beretta Anguissola, responsabile dell’Organismo di Conciliazione di Firenze, ha rappresentato il cavallo di Troia per lo sviluppo della mediazione, in un gioco di squadra virtuoso fra Tribunale, Organismo di Conciliazione e Università di Firenze, tutti rappresentati al convegno. Basti pensare che OCF ha al suo attivo, in dieci anni di esistenza, circa 8000 procedimenti di mediazione demandata.

L’intervento della Dott.ssa Breggia, in realtà, ha prodotto un risultato diverso e maggiore rispetto al mero racconto di un’esperienza virtuosa. Ha fatto capire come metodi consensuali e metodi aggiudicativi di risoluzione dei conflitti non debbano essere letti come sistemi separati, che possano vivere autonomamente l’uno dall’altro, perché il buon utilizzo e funzionamento dell’uno consente il buon utilizzo e funzionamento dell’altro.

La Prof.ssa Lucarelli ha usato una bellissima metafora: come l’acqua anche la giustizia è una risorsa che va risparmiata. Noi tutti, in primo luogo come cittadini, dobbiamo, dunque, contribuire al buon funzionamento della giustizia garantendo un riequilibrio tra il contenzioso gestito dai giudici e i conflitti risolti con i metodi di giustizia complementare.

Ecco che da questa prospettiva sfuma l’intento deflattivo a favore di un richiamo ad un’assunzione di responsabilità personale nella gestione, sostenibile, del bene comune Giurisdizione.

L’Avv. Dotti ha osservato che far funzionare la mediazione vuol dire lasciare risorse alla giurisdizione e quindi mediare non perché non si abbiano alternative ma perché è consentito mediare con una giustizia che funziona.

La Dott.ssa Breggia ha prospettato il rischio di una sorta di binarietà fra sistema giudiziario e sistema della giustizia complementare ed ha sostenuto come i due sistemi debbano rimanere in dialogo. 

È stato illuminante per capire questo concetto il richiamo da lei effettuato alle Regole Modello Europee ELI-UNIDROIT del 2020 e ai loro tre principi, ossia cooperazione (Le parti, i loro avvocati e la corte cooperano al fine di una giusta (fair), efficiente e rapida composizione della controversia), proporzionalità̀ e composizione consensuale. 

Lo scopo del principio di cooperazione può essere conseguito solo con un’equilibrata ripartizione delle risorse devolute alla trattazione dell’insieme dei processi. La trattazione della singola controversia non può essere disgiunta dalla gestione della massa dei processi per individuare un equilibrio tra la protezione degli interessi individuali di chi agisce o si difende nel singolo processo e gli interessi, considerati nel loro complesso, di coloro che sono terzi rispetto alla singola vicenda processuale, cioè̀ degli altri utenti potenziali o attuali del servizio giustizia. 

La sollecitazione della Dott.ssa Breggia ci ha spinto ad approfondire il significato di tali Regole europee attraverso la lettura di un interessante articolo del Prof. Remo Caponi che fra l’altro osserva: 

“Fin dall’inizio, la parola «complementari» ha ambito a sostituirsi alla parola «alternativi», con la quale i metodi consensuali di composizione delle controversie vengono ancora oggi frequentemente indicati, sulle tracce del sintagma inglese Alternative Dispute Resolution. L’idea sottesa all’impiego di «complementari» è di valorizzare la relazione di arricchimento e integrazione reciproci, piuttosto che la contrapposizione, tra strumenti negoziali e giustizia civile statale. Si segnano così punti a vantaggio sia dei primi, che della seconda. Quanto ai primi, essi acquistano decisamente un rilievo istituzionale, in primo luogo nel senso che la scelta di ricorrere agli uni o all’altra per risolvere la controversia non è relegata nella sfera privata, ma è oggetto di politiche pubbliche. Quanto alla seconda, si rifugge dalle tesi estremistiche che intenderebbero relegare la giurisdizione statale ad un ruolo residuale. 

In altri termini, nel rinunciare alla decisione del giudice statale e all’applicazione di criteri decisori oggettivi e predeterminati, la composizione negoziale, assistita o meno dall’opera di un terzo, non può rinunciare ad essere giusta, bensì̀ deve perseguire questo obiettivo con gli strumenti contrattuali. Ciò̀ comporta non solo la possibilità̀ di rimuovere gli effetti di un accordo conciliativo ingiusto, nei limiti in cui l’ingiustizia possa essere sanzionata dall’accoglimento di una impugnazione negoziale, bensì̀ anche la possibilità̀ della parte di prevenire la formazione di un accordo ingiusto, allontanandosi dal tavolo della negoziazione e invocando un rimedio effettivo dinanzi al giudice statale”…..“La protezione dell’interesse delle parti a raggiungere una composizione negoziale deve essere contemperata con un’adeguata protezione degli interessi degli altri utenti del servizio giustizia. In considerazione della situazione concreta su cui incide, il bilanciamento può̀ svolgersi in più̀ direzioni e ispirare la soluzione dei problemi di dettaglio. In generale, esso gioca nel senso di incentivare il ricorso alla risoluzione negoziale per risparmiare risorse giudiziarie a vantaggio di altri utenti, ma in determinate situazioni il principio di proporzionalità̀ gioca nel senso di limitare il ricorso a metodi in cui la composizione della controversia abbia luogo attraverso un precetto negoziale. Ciò̀ accade specialmente quando: (a) la controversia implichi la soluzione di questioni giuridiche di interesse collettivo o generale, che pertanto debbano essere affidate alla concretizzazione giurisprudenziale di norme legislative inderogabili; (b) la relazione tra le parti sia notevolmente sbilanciata (socialmente, economicamente, ecc.) e quindi i rischi di ingiustizia della composizione consensuale superino la soglia della tollerabilità̀ (nel quadro di questa ipotesi si colloca anche il problema di assicurare una risoluzione efficiente alle controversie seriali, che non è data tanto dalla possibilità̀ di trarle ad oggetto di un tentativo individuale di composizione negoziale, quanto dalla introduzione di una robusta azione di classe)”. 

Tutto ciò ci induce ad affermare che il senso di responsabilità dei cittadini deve coniugarsi con il senso di responsabilità e la formazione dei loro avvocati in una sinergia virtuosa nell’utilizzare lo strumento più opportuno al caso per risolvere il conflitto mediante una valutazione che non si limiti al singolo ma spazi in una dimensione più ampia e di sistema.

Per concludere su questo punto: bisogna imparare a non essere egoisti, nell’interesse proprio e degli altri. Un insegnamento questo che varrebbe la pena prevedere addirittura sin dalla formazione della scuola primaria per crescere cittadini capaci di pensare in termini di bene comune.

2. Complementarità anche fra i vari metodi di risoluzione consensuale dei conflitti 

Una seconda suggestione è data dal fatto che le ADR, oltre che complementari rispetto alla giurisdizione, siano complementari anche tra di loro e quindi anch’esse possano essere studiate ed utilizzate, come detto, poc’anzi, in una relazione di arricchimento e integrazione reciproca. 

E vediamo come.

Anzitutto non c’è un “metodo” migliore, ma nemmeno si può ritenere che i vari metodi si possano applicare indistintamente in tutti i casi o che vadano bene per tutti. Quindi poiché, anche in questo contesto sarebbe opportuno che le risorse vengano risparmiate, sarà necessario individuare a priori il metodo migliore per ogni singolo caso, ossia quello più appropriato alle singole persone in conflitto e alla trattazione di quello specifico tipo di conflitto. 

Alcuni metodi hanno anche obiettivi diversi (dalla riorganizzazione della relazione post separazione al raggiungimento di un accordo). E quindi possono essere addirittura complementari.

Ad esempio: al positivo esito di un procedimento collaborativo potrebbe aprirsi lo spazio per un lavoro di mediazione familiare nel quale una coppia di genitori potrebbe ulteriormente affinare le proprie capacità relazionali e di comunicazione.

Diversi sono infatti gli obiettivi dei due procedimenti, quello di mediazione familiare e quello di pratica collaborativa. Il primo ha come obiettivo prioritario la riorganizzazione delle relazioni familiari, il secondo il raggiungimento di un accordo per la risoluzione di un conflitto senza l’intervento di un terzo decisore.

Ed ecco, quindi, come diventano ancora una volta indispensabili le conoscenze e la formazione del professionista. Perché un professionista che desideri consigliare ad una parte in conflitto un metodo per la trattazione del problema dovrà necessariamente avere una conoscenza approfondita dei vari metodi, oltre alla capacità di effettuare uno screening preventivo per l’individuazione del metodo più adatto al caso specifico. Nella Pratica Collaborativa questo screening può essere effettuato dagli avvocati in collaborazione con il facilitatore.

Con questa nuova visione anche la complementarità tra i diversi metodi di ADR è quindi una ricchezza inestimabile e non vi è dubbio che nel futuro potrà essere anche una fonte proficua per la creazione di nuovi metodi oltre che per il miglioramento di quelli esistenti.

3. La negoziazione basata sugli interessi è una scienza che necessita di una formazione specifica e l’apprendimento di tale metodo rappresenta il linguaggio comune fra i molti, diversi contenitori all’interno dei quali può avvenire la negoziazione.  

Il leit motiv che ha attraversano tutte e tre le tappe del nostro viaggio è quello della necessità di una formazione specifica alla negoziazione basata sugli interessi dei professionisti che assistono le parti nella gestione dei loro conflitti – gli avvocati – e di coloro che facilitano la negoziazione, i mediatori.

Con ciò si afferma la necessità di una formazione specifica alla scienza della negoziazione come linguaggio comune per gli avvocati che assistono le parti in tutti i diversi contesti negoziali (mediazione familiare, mediazione civile e commerciale, pratica collaborativa, negoziazione assistita, negoziazione dei contratti, negoziazione nella Governance dell’impresa e nella Composizione negoziata della crisi) e per gli altri professionisti che in tali contesti svolgono il ruolo di facilitatori neutrali della negoziazione (mediatori).

Dall’Avv. Angelo Monoriti, che a Firenze ci ha intrattenuti con una suggestiva relazione introduttiva su “Negoziazione posizionale e negoziazione basata sugli interessi”, è venuta fortissima la raccomandazione ad avere un approccio scientifico e non dilettantesco alla negoziazione che non è una trattativa, non è un compromesso, non è una transazione ma è un processo di apprendimento.

Una vera e propria scienza della negoziazione che viene prima dello studio delle norme che regolamentano le singole ADR. Nella formazione universitaria e nella successiva formazione professionale l’avvocato impara a trattare i diritti, che hanno alla base la prevalenza di un soggetto sull’altro e lo sguardo rivolto al passato e a ciò che è avvenuto, e non gli interessi il cui incastro può portare ad una soluzione vantaggiosa per tutti i soggetti in conflitto, nell’ottica di una migliore gestione del futuro e della salvaguardia della relazione.

Con una metafora molto poetica la Prof.ssa Silvana Dalla Bontà, nella tappa veneziana, ha rappresentato la negoziazione basata sugli interessi come una fisarmonica che si apre alla comprensione dei bisogni dell’individuo, di una parte verso l’altra, un concetto ben diverso dal tiro alla fune fra opposte posizioni che cercano di prevalere l’una sull’altra.

Da entrambi i relatori è risultato chiaro che l’avvocato, per negoziare, non può essere munito solo degli attrezzi necessari alla migliore conduzione di un processo giudiziario e non può avere la postura del litigator.

Nell’ambito della tavola rotonda dedicata alla Pratica Collaborativa, nei nostri due interventi, è stato osservato che, dal punto di vista della formazione, solo la Pratica Collaborativa prevede per gli avvocati, come per tutti gli altri professionisti che compongono il team, una formazione specifica che comporta l’acquisizione teorica e l’esperienza pratica dei concetti della negoziazione basata sugli interessi, o di principio, secondo il modello elaborato dal Fisher ed Ury e dalla Scuola di Harvard.

È stata quindi segnalata come una pericolosa lacuna il fatto che nessuna delle norme, anche più recenti, preveda in via più generale, per gli avvocati che assistono le parti in qualsiasi tipo di attività negoziale e per i mediatori che la facilitano, una vera e propria formazione alla scienza della negoziazione, neppure i decreti n. 150 e n. 151 pubblicati in Gazzetta Ufficiale il 31.10.2023 in tema di mediazione civile e commerciale e di mediazione familiare, che pure dedicano una parte specifica alla regolamentazione della formazione e che comunque riguardano solo i mediatori e non anche gli avvocati che assistono le parti.

Nei nostri interventi abbiamo anche segnalato il rischio sotteso ad una generica interpretazione dell’aggettivo “collaborativo” riferito all’avvocato che può essere travisato in due modi opposti: con un’accezione non tecnica e non legata ad uno specifico metodo, una sorta di attitudine generica, o in un’accezione negativa, di negoziatore con un atteggiamento remissivo e pregiudizievole per gli interessi del cliente. Abbiamo spiegato come in concreto agisce, invece, un avvocato formato alla Pratica Collaborativa, nell’interesse della parte assistita in modo non antagonista nei confronti dell’altra parte che, non a caso, non viene definita “controparte”.

A nostro parere la generalizzata formazione specifica degli avvocati consentirebbe di superare quella decisa separatezza della stanza del mediatore familiare dallo studio dell’avvocato che è emersa dalla rappresentazione del metodo nella tavola rotonda dedicata alla mediazione familiare coordinata dall’Avv. Adriana Capozzoli, con la rappresentazione di un “dentro”, che vede impegnata solo la coppia con il mediatore, ed un “fuori” al quale viene lasciata la consulenza dei partner/genitori con i rispettivi difensori.

La possibilità della presenza nella stanza di mediazione degli avvocati è vissuta con parecchia preoccupazione dal mediatore familiare tanto da far leggere dalla Dott.ssa Milly Cometti come una criticità la disposizione del decreto 27 ottobre 2023, n. 151 Regolamento sulla disciplina professionale del mediatore Familiare laddove al suo Art. 6. dedicato alle Regole deontologiche, prevede al comma 10 lettera c) che, in pendenza di una procedura giudiziaria, il mediatore familiare debba informare la parte costituita in giudizio che ha facoltà̀ di farsi assistere dal proprio avvocato al primo incontro di mediazione, agli incontri successivi che hanno ad oggetto aspetti economici e patrimoniali e per l’eventuale sottoscrizione dell’accordo.

È evidente che un avvocato posizionale in quella stanza sarebbe un intralcio ma, al contrario, un avvocato negoziatore rappresenterebbe un grande supporto.

Un avvocato formato alla negoziazione farebbe superare anche la necessità di introdurre un co-mediatore con formazione giuridica a fianco del mediatore con formazione psicologica per affrontare gli aspetti economici e materiali del modello di mediazione globale interdisciplinare di cui ha parlato il Dott. Luca Pappalardo. Tale co-mediatore non potrà mai peraltro supplire all’assenza dei difensori dato il divieto per il mediatore di dare qualsiasi forma di consulenza ai mediandi.

Un avvocato consapevole del diverso ruolo di risolutore di conflitti rispetto a quello di litigator e formato per esercitarlo sarebbe il migliore alleato nella preparazione dell’assistito, in qualunque delle differenti ADR quest’ultimo si trovasse a lavorare, alleggerendo e supportando la fatica del mediatore familiare che così chiara è emersa dall’intervento della Dott.ssa Chiara Vendramini che ci ha raccontato le sessioni individuali di preparazione alla mediazione familiare vera e propria. La stessa fatica e lo stesso impegno emersi dall’intervento del Dott. Giancarlo Francini che ha segnalato come vi siano situazioni che hanno bisogno di una pre-mediazione perché le persone non ce la fanno, altrimenti, ad entrare nell’ottica della vera e propria mediazione e di una rete intorno ai partner/genitori fatta dai professionisti, mediatore e avvocati di fiducia, questi ultimi particolarmente importanti, insieme ai giudici, anche per la fase di invio, assai delicata e cruciale per il successo del percorso.

La Dott.ssa Isabella Buzzi, che ha rappresentato i tanti modelli di mediazione familiare attraverso la storia del metodo, ha anche ricordato che il primo modello fu proprio quello negoziale. A prescindere dal modello il mediatore familiare facilita la negoziazione dei mediandi e non può, quindi, non essere un esperto di negoziazione basata sugli interessi.

L’Avv. Laura Ristori, esperta mediatrice civile, ha dimostrato con un esempio di vita vissuta come anche un abile professionista possa porre in modo sbagliato una domanda aperta, salvo essere capace di recuperare se formazione ed esperienza vengano in aiuto e rendano consapevoli dell’effetto negativo dando gli strumenti per rimediare.

Desideriamo evidenziare che ciò che per molti di noi era chiaro da tempo, e che è emerso inequivocabilmente da questo “Viaggio”, è ormai peraltro affermato senza possibilità di equivoci dalla stessa Corte di Cassazione.

La sentenza n. 8473/2019 della Suprema Corte, infatti, ha indicato esplicitamente la differente formazione necessaria fra un “…avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo…” e un “avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione …” precisando che quest’ultimo deve considerarsi come “figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze, anche di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”. 

Pur riferendosi al contesto della mediazione civile e commerciale, la Suprema Corte ha rimarcato il principio secondo cui la formazione tradizionale nelle materie giuridiche non è di per sé sufficiente per “assistere” le parti nei sistemi negoziali di risoluzione dei conflitti e, quindi, in tutti i sistemi che mirano non al ripristino di un “ordine imposto”, ma al raggiungimento di un “ordine negoziato” nei termini indicati dall’Avv. Monoriti.

Nonostante l’esplicito “richiamo” fatto già nel 2019 dalla Suprema Corte alla necessità di specifica formazione di chi “assiste” le parti in fasi negoziali nessun provvedimento normativo fra quelli anche recenti che hanno disciplinato gli istituti della mediazione civile, della mediazione familiare, della negoziazione assistita  ha previsto l’avvio a livello universitario e a livello di formazione professionale di appositi corsi di formazione per coloro che “assistono” le parti basati sulla scienza della negoziazione.

È evidente come tale grave mancanza rischi di annullare l’efficacia di qualsiasi riforma. Come abbiamo già notato nei nostri interventi non è possibile consolidare la forza innovativa del mediatore lasciando intatto tutto ciò̀ che gli sta intorno e soprattutto i professionisti che sono il punto di riferimento per le parti, ossia i loro difensori. 

Con una lettura ideale ed avanzata, come quella suggerita dall’Avv. Anna Napoli, del codice deontologico forense, potremmo forse interpretare l’art.14 Dovere di competenza (L’avvocato, al fine di assicurare la qualità̀ delle prestazioni professionali, non deve accettare incarichi che non sia in grado di svolgere con adeguata competenza) e l’art. 15 Dovere di aggiornamento professionale e di formazione continua (L’avvocato deve curare costantemente la preparazione professionale, conservando e accrescendo le conoscenze con particolare riferimento ai settori di specializzazione e a quelli di attività̀ prevalente) come già comprensivi dell’obbligo di formazione alla scienza della negoziazione ma tale interpretazione non è certamente nelle corde della gran parte dell’avvocatura. In gran parte di questa, infatti, vi è la convinzione di essere “mediatori di diritto”, e quindi che nel tesserino di avvocato sia compreso anche il titolo di negoziatore.

Il Prof. Francesco Paolo Luiso ha rappresentato da par suo il concetto con la metafora di un campo da gioco raccontando come esordiva nei corsi ai quali era invitato a parlare per primo come relatore sin dagli anni della conciliazione, e poi della prima introduzione della mediazione. In quelle occasioni l’autorevole professore di procedura civile avvertiva che ciò che avrebbe detto non era la cosa più importante perché molta maggiore importanza l’avrebbero avuta i contenuti dei relatori successivi. Con la propria competenza, infatti, un professore di procedura civile avrebbe potuto solo dare le regole del gioco, ovvero delineare i confini del campo di gioco, ma non insegnare come vincere la partita di raggiungere un accordo attraverso una negoziazione efficace.

A conclusione di una giornata intensa e piena di stimoli la partecipazione del giovane collega Avv. Emanuele De Napoli come rappresentante delle nuove generazioni di avvocati, ci ha proiettati nel futuro. I giovani professionisti formati per partecipare alle competizioni di negoziazione e di mediazione, ci raccontano di esperienze virtuose che dimostrano la specificità di una formazione alla negoziazione e la possibilità anche di valutazione del grado di apprendimento e di efficacia delle tecniche negoziali usate, al pari della valutazione della preparazione del diritto processuale civile.

In conclusione, ci pare di poter riportare come idea condivisa l’urgenza di rimediare alla lacuna di una formazione specifica alla scienza della negoziazione e la necessità di costruire un linguaggio comune, sia nelle università che nei successivi percorsi formativi professionali, attraverso la predisposizione di programmi specifici che prevedano l’apprendimento della negoziazione basata sugli interessi prima e accanto allo studio delle norme che regolamentano i diversi istituti che quel metodo applicano. In particolare, la responsabilità dei Consigli degli Ordini degli Avvocati su ruolo, funzione e formazione degli avvocati per accogliere le nuove sfide è stato evidenziato anche dall’Avv. Cecilia Turco, Presidente dell’Unione Distrettuale degli Ordini Forensi della Toscana. 

Università, Ordini e Associazioni dovranno fare rete per raccogliere questa importante sfida e realizzare un progetto condiviso che solo la sinergia di tutti potrà consentire. 

4. Complessità/interdisciplinarità

L’ultima suggestione è legata ad una parola che è stata evocata nella gran parte degli interventi fiorentini: COMPLESSITÀ.

Come ricordato dalla Prof. Paola Lucarelli “scomporre” un problema complesso (in modo che ogni specialista lo studi separatamente secondo la propria disciplina) non giova alla sua comprensione ed alla sua soluzione. Questo approccio riduzionista, infatti, serve per risolvere un problema “complicato”, come potrebbe essere ad esempio il mancato funzionamento di una apparecchiatura, ma, purtroppo, quando si deve gestire un problema complesso questo atteggiamento porta al fallimento. Un’osservazione simile è stata fatta anche da Philip Warren Anderson, premio Nobel per la fisica nel 1977, nel famoso articolo “more is different”. Un articolo che è una delle pietre miliari della scienza della complessità.

Il conflitto, come, ad esempio, la pandemia e come la maggior parte dei problemi del nostro tempo, è senza dubbio un problema “complesso” e quindi sia lo studio della società che la ricerca scientifica ci hanno da tempo insegnato che per poter risolvere i problemi complessi è necessario applicare un approccio interdisciplinare, che permetta un confronto ed una comunicazione costanti e continue tra le diverse discipline.

L’Avv. David Cerri ci ha ricordato, come nel corso della tappa fiorentina, dai vari interventi, sia emerso che il metodo interdisciplinare sia non solo utile ma necessario nelle ADR dovendo l’avvocato occuparsi spesso dei vari piani del conflitto, ad esempio rapporti personali e questioni economiche. L’integrazione di altre professionalità parrebbe quasi una soluzione naturale. 

Ed infatti molte ADR fanno già da tempo un uso “multidisciplinare” delle professionalità, ricorrendo, ad esempio, all’intervento di professionisti, sia neutrali che di parte, che mettono a disposizione dei clienti o degli avvocati un contributo tecnico che è specifico delle loro singole professionalità. Ora anche la riforma della mediazione familiare introduce, in alcune situazioni, la presenza dell’avvocato e quindi di fatto crea un modello multidisciplinare. Dobbiamo però tenere a mente, come ci ha ricordato la Dott.ssa Isabella Buzzi, anche l’importanza della formazione di tutte le parti al metodo, avvocati compresi, e non solo avvocati ma anche commercialisti ecc., affinché sia possibile la collaborazione tra professionisti altamente specializzati. 

Questo a nostro avviso trasformerebbe la multidisciplinarietà in interdisciplinarità.

Nella sua espressione più innovativa il metodo utilizzato nella Pratica Collaborativa permette ad un team di lavorare sui diversi aspetti del conflitto proprio in maniera “interdisciplinare”, introducendo professionalità che partecipano direttamente allo scambio d’informazioni e vanno ad affiancare, e talvolta a sostituire, quelle legali permettendo, attraverso la conoscenza delle caratteristiche di quel particolare conflitto, l’applicazione delle migliori tecniche per la sua risoluzione. Talvolta è possibile anche l’utilizzo di un approccio transdisciplinare (si pensi ad esempio a quei casi in cui fungono da facilitatori a rotazione gli avvocati o uno dei professionisti neutrali e non necessariamente lo psicologo) che va a rafforzare la posizione centrale dei clienti con la diffusione dei ruoli dei singoli professionisti, il che evidentemente implica non solo una comune formazione ai principi della pratica collaborativa, ma anche una formazione incrociata di competenze e di pratica congiunta, oltre che una maggiore introspezione ed auto-consapevolezza per risolvere problemi personali che potrebbero impattare negativamente sul funzionamento del team (questione quest’ultima trattata anche dall’Avv. Laura Ristori nel suo intervento sulla negoziazione nella mediazione civile-commerciale).

Ed inoltre il lavoro interdisciplinare nella Pratica Collaborativa permette anche a tutte le persone presenti di essere sostenute nell’ambito della negoziazione. 

Come ci ha spiegato la Dott.ssa Monica Tomagnini “il conflitto non è un contenuto, ma una modalità di relazionarsi e di pensare, riguarda il modo in cui noi ci rappresentiamo le situazioni”. Quindi nell’ambito del procedimento collaborativo si presenta talvolta la necessità non solo di facilitare la comunicazione di tutti i componenti del gruppo presenti al tavolo, ma anche di aiutare i professionisti presenti quando i loro schemi comunicativi e relazionali s’irrigidiscono in momenti di particolare difficoltà della negoziazione. Un team interdisciplinare grazie alla “Visione d’Insieme delle diverse professionalità” è anche in grado di organizzare il lavoro in un modo più efficace facilitando la condivisione dei dati e ottimizzando la loro comprensione. Come ci ha ricordato il Rag. Commercialista Fabrizio Baccellini: il lavoro imparziale dei professionisti neutrali facilita la negoziazione alla ricerca dell’accordo, tenendo in considerazione i bisogni e gli interessi di tutti, e le parti vengono anche assistite nella raccolta e comprensione delle informazioni economiche. La lettura di questi dati da parte del professionista neutrale assume per le parti una valenza completamente diversa e più oggettiva rispetto a quella effettuata dagli avvocati.

Come ha notato l’Avv. Carla Marcucci in un mondo complesso e fluido, quale è quello nel quale viviamo, dobbiamo porci un obiettivo più ambizioso del solo raggiungimento di un accordo duraturo: rendere le parti capaci in futuro di negoziare autonomamente.

Nessun accordo, per quanto buono e tagliato su misura delle parti in conflitto, potrà mai azzerare l’instabilità della vita reale e la necessità di progressivi adattamenti alle nuove esigenze. Capacità di adattamento e flessibilità diventano dunque indispensabili. L’aspirazione, quindi, è quella di rendere le persone competenti a trovare sempre nuovi accordi, negoziando in via autonoma per far fronte ad esigenze nuove, nell’ambito di rapporti familiari, aziendali o d’altra natura, comunque destinati a durare nel tempo. 

Nell’ambito delle ADR, in particolare nel contesto della Pratica Collaborativa, è prevista la funzione educativa di ciascun difensore sul proprio cliente e anche i neutrali del team interdisciplinare promuovono l’autodeterminazione delle parti (che è alla base anche della mediazione familiare, come ha spiegato la Dott.ssa Buzzi) e lavorano anche alla trasformazione della loro comunicazione e relazione, come ci hanno rispettivamente spiegato il Rag. Commercialista Baccellini e la Dott.ssa Tomagnini. Quindi le parti in conflitto fanno esperienza in prima persona ed apprendono a negoziare (così come nella mediazione familiare su modello negoziale imparano a negoziare utilizzando tecniche di brainstorming e di problem solving). 

Vivere in prima persona questa esperienza offre alle parti un’occasione per imparare ad essere autonomi nel gestire e risolvere in futuro le differenze. 

Obiettivo, questo, oggi più che mai indispensabile per cercare di rendere il mondo, oltre che la propria famiglia o la propria azienda, un luogo migliore.

A cura di Carla Marcucci ed Elisabetta Valentini

Appunti di viaggio dalla terza tappa, Torino, 24 novembre 2023
I Principi della Pratica Collaborativa

Con l’introduzione degli strumenti di giustizia consensuale (mediazione, negoziazione assistita, composizione negoziata della crisi d’impresa, tra i principali) il legislatore italiano ha indicato agli avvocati in primis, ma anche più in generale al mondo delle professioni, la necessità di dotarsi di competenze nuove idonee ad affrontare una modalità di gestione della conflittualità che è sempre più lontana dalle aule di giustizia.

La creazione per legge di nuovi contenitori in cui amministrare le liti, diversi per concezione, procedura e risultato atteso, impone l’acquisizione di nuovi e diversi metodi di approccio professionale che strutturino il contenuto funzionale di tali nuovi spazi. 

Noi professionisti collaborativi pensiamo che la conoscenza delle tecniche di negoziazione collaborativa attribuisca a chi le studia gli strumenti fondamentali per operare con professionalità e competenza nel mondo della giustizia consensuale.

Il modo migliore per accostarsi alla conoscenza della Pratica Collaborativa è quello di partire dalla storia di colui che ne è il padre spirituale.

Nel 1990 un avvocato del Minnesota di nome Stuart Webb scrisse una lettera all’onorevole Sandy Keith, Giudice della Corte Suprema.

Stuart Webb è un avvocato familiarista, abituato quindi ad operare nel settore del diritto nel quale la conflittualità è spesso più alta ed esasperata, ma che è per ciò stesso una straordinaria palestra di sperimentazione delle dinamiche conflittuali.

Stuart Webb scrisse al giudice Keith che egli si era reso conto che, quando gli capitava di condurre una trattativa con colleghi che non si ponevano in modo aggressivo, risultava estremamente più facile costruire un ambiente favorevole per la realizzazione di accordi e raggiungere risultati creativi e soddisfacenti per tutte le parti.

Lui si chiese quindi “Perché non creare questo ambiente deliberatamente?” ed annunciò, con la sua lettera, la sua intenzione, per il futuro, di non fare più processi e di accettare soltanto incarichi finalizzati al raggiungimento dell’accordo.

Disse che progettava di riunire un gruppo di avvocati disposti a lavorare allo stesso modo ed annunciò che questi avvocati si sarebbero chiamati “avvocati collaborativi”.

La Pratica Collaborativa è nata da questo semplice pensiero rivoluzionario: se tolgo la minaccia del processo dall’orizzonte della trattativa, mi posso concentrare sul modo migliore per risolvere i problemi senza rimanere coinvolto nella escalation emotiva che nasce dal frequente scambio di contestazioni e minacce che è tipico della modalità avversariale.

Da questa idea di partenza è nato un metodo vero e proprio di negoziazione dei conflitti che si basa su alcuni principi fondanti che vengono inseriti nell’accordo di partecipazione sottoscritto dalle parti e dai loro legali all’inizio della trattativa:

• L’obbligo di formazione degli avvocati alla negoziazione non avversariale e al lavoro interdisciplinare
• L’incarico ai legali limitato alla sola negoziazione, con esplicita esclusione della partecipazione al processo 
• La partecipazione delle parti alla negoziazione
• L’impegno di tutti a trattare in buona fede e trasparenza
• La riservatezza della trattativa

Passaggio ulteriore è stato l’estensione della formazione collaborativa a tutti i professionisti che possono sedere al tavolo della negoziazione (facilitatori, mediatori, commercialisti ecc.), così da costruire un linguaggio e una conoscenza comuni e da strutturare percorsi professionali e relazionali che consentano di attuare una effettiva interrelazione tra le professioni. La formazione specifica alla collaborazione comprende quindi non solo le tecniche di negoziazione non avversariale, ma anche le modalità operative del tavolo interprofessionale. Per citane alcune: la preparazione degli incontri, la loro gestione, le modalità di scambio delle informazioni, il continuo debriefing sui vari passaggi della negoziazione, l’applicazione della buona fede e della trasparenza, la disponibilità alla critica costruttiva, il lavoro in rete sulle emozioni che si manifestano nel corso della negoziazione, il supporto incrociato nella gestione delle trattative.

Non più quindi soltanto un affiancamento tra professioni diverse, ma una vera e propria metodica dell’interrelazione ed integrazione dei diversi saperi sulla base di una scienza negoziale condivisa.

L’impatto della Pratica Collaborativa in Italia 

Quando, nell’ormai lontano 2010, la Pratica Collaborativa venne introdotta in Italia, alcuni dei principi su cui si fonda (in particolare l’obbligo di assunzione di un mandato limitato alla negoziazione e l’obbligo di negoziare secondo trasparenza e buona fede) venivano percepiti da molti professionisti come eccessivamente rigorosi.

Oggi, anche a seguito dell’evoluzione normativa che sta sempre più potenziando il ricorso ai metodi di giustizia consensuale, quei principi appaiono molto più comprensibili.

Così come il mediatore non pretende di porsi per le stesse parti anche nel ruolo di arbitro o di giudice, perché ciò snaturerebbe la sua funzione di mediatore, altrettanto il professionista collaborativo perderebbe tutta la sua credibilità se pretendesse di cambiare cappello e di gestire in modo avversariale un caso nel quale si è speso come negoziatore di buona fede.

Del resto, chi sceglie la strada della giustizia consensuale e ne acquisisce le competenze necessarie si sentirà via via sempre più lontano dalla logica processuale e avversariale, anche qualora non avesse assunto l’obbligo preciso di non assistere le parti in processo.

Nello stesso tempo, la competenza di negoziazione collaborativa, anche quando si opera al di fuori della cornice più rigorosa prevista dall’applicazione ortodossa del metodo, è diventata essenziale per muoversi in modo competente e consapevole nell’ambito dei nuovi strumenti di giustizia consensuale.

È infatti evidente che tanto più strumenti come la mediazione o la composizione negoziata della crisi di impresa riusciranno ad operare in modo efficace quanto più tutti i professionisti coinvolti (non quindi solo il mediatore o l’esperto della crisi) sapranno lavorare in sinergia, utilizzando sia le tecniche di negoziazione non avversariale, sia gli strumenti di collaborazione tra professionisti che la Pratica Collaborativa ha teorizzato ed elaborato nel corso degli anni.

Quello che quindi nei primi tempi appariva come un metodo per pochi, una sorta di hortus conclusus in cui pochi iniziati facevano cose molto diverse da quelle che accadevano nel mondo normale, può ora diventare il metodo evoluto e maturo per operare nelle ADR giuridicamente normate. È quindi tempo che la negoziazione collaborativa diventi patrimonio di tutti.

Caratteristiche della Negoziazione Collaborativa

Ma come si supera la logica della contrapposizione? Proprio mediante il paziente lavoro cooperativo di professionisti che hanno una formazione comune e che, anche quando affiancano una parte, non vedono nell’altra parte il nemico da combattere: il nemico è piuttosto il problema da risolvere, e la negoziazione collaborativa si pone l’obiettivo di affrontarlo in modo multidisciplinare, con un metodo fondato su una forte alleanza professionale e con le parti, senza la minaccia di un giudizio terzo (che anche sulla mediazione spesso un po’ incombe, in quanto il mediatore e i legali coinvolti hanno diversa formazione e percorsi professionali) che può finire per generare sfiducia nel metodo, magari attribuendo all’altra parte o ai professionisti la volontà di ostacolare l’accordo. 

Nel modello collaborativo “ortodosso” le parti, assistite ciascuna dal proprio avvocato (ma in un conflitto societario potrebbe essere anche un commercialista: ampliando l’ambito di applicazione il modello deve necessariamente diventare più flessibile), si siedono a un tavolo al quale discutono del proprio futuro; in questo la Pratica Collaborativa è smile alla mediazione, ma presenta anche alcune importanti differenze: la formazione comune degli avvocati a una negoziazione non avversariale; la rinuncia, ab origine, dei professionisti ad assistere le parti in giudizio se la negoziazione non va a buon fine; il patto sulla trasparenza; l’ingaggio di professionisti neutrali che hanno un ruolo diverso da quello del mediatore.

Quando si negozia nell’ambito di rapporti che debbono essere preservati (immaginiamo l’ambito dell’impresa, dei contratti di lunga durata, del mondo del lavoro solo per fare qualche esempio) è indispensabile saper lavorare sulla costruzione di fiducia o almeno sul mantenimento di quel tanto di relazione che può consentire di realizzare soluzioni sostenibili.

L’intento ultimo è quello preservare rapporti che possono generare valore (quante imprese vengono distrutte da conflitti fra soci, da dissapori familiari nelle compagini societarie e nei passaggi generazionali, dalla rottura di matrimoni, da liti tra fratelli, tra cugini?), costruendo accordi sostenibili e duraturi fondati su una fiducia costruita o ricostruita (non necessariamente fra le parti, ma nel metodo e nell’efficacia del percorso) grazie al lavoro di pazienza condotto in una sorta di danza guidata dai professionisti che privilegia l’ascolto, l’esplorazione degli interessi, l’attenzione alle emozioni. 

Ecco allora che i principi della negoziazione collaborativa diventano alleati utili anche là dove si opera al di fuori di un rigoroso accordo di partecipazione. Anche se il mandato non è limitato alla negoziazione, una solida formazione collaborativa e non avversariale consentirà di analizzare in modo deontologicamente corretto se nel corso della trattativa si siano disvelate informazioni riservate che rendono inopportuna la prosecuzione dell’assistenza in ambito processuale.

Allo stesso modo, il professionista dotato di accurata formazione negoziale saprà analizzare con il cliente se vi siano informazioni che non possano essere taciute al fine di realizzare una negoziazione leale di buona fede e saprà anche illustrare al cliente perché ed in che modo e con quali cautele le informazioni possano e debbano essere comunicate.

I professionisti dotati di adeguata formazione negoziale, ciascuno nel proprio ruolo – di advocacy o neutrale – sapranno ascoltare le parti per raccogliere i loro veri interessi e saranno capaci di non operare attraverso modelli automatici di contrapposizione, e cercheranno piuttosto di abbassare la conflittualità, ascoltando i bisogni di tutti, lavorando in modo costruttivo, immaginando soluzioni win-win, lasciando infine anche le parti libere di costruire le loro soluzioni senza imporre le proprie.

L’applicazione della negoziazione collaborativa nell’ambito delle attività di impresa 

Nella nostra nuova realtà socioeconomica in cui il fine dell’attività di impresa non è più la maggior redditività  possibile per l’imprenditore, ma è invece la strutturazione di un sistema economico sostenibile nel medio e lungo periodo e la sua efficacia per tutti gli stakeholder, un sistema di gestione dei conflitti basato soltanto sull’intervento del giudice non può considerarsi adeguato, sia per i tempi insostenibili, sia perché la decisione del giudice implica molto spesso un intervento demolitivo dei rapporti, in quanto può intervenire solo con modalità di risoluzione o risarcimento. È dunque necessario crescere una nuova categoria di professionisti che siano capaci di intervenire nel conflitto e nella negoziazione in modo interdisciplinare e costruttivo, con la capacità di preservare relazioni ed incentivare la costruzione o la ricostruzione di rapporti, anziché la loro dissoluzione.

Sia che si tratti della negoziazione dei contratti, della gestione dell’impresa e delle relazioni di lavoro, della costruzione di efficaci modelli ESG, sia che si operi nell’ambito della composizione negoziata della crisi d’impresa, sia che si avvii una mediazione o una negoziazione assistita in ambito commerciale,  non si può immaginare di operare in modo efficace se i professionisti coinvolti non hanno competenza specifica nella negoziazione non avversariale e non condividono un linguaggio comune interdisciplinare.

Come in una sala operatoria, ciascuno ha la propria competenza, ma tutti si lavora in sintonia con il fine di curare e guarire.

In questa prospettiva la negoziazione collaborativa è di gran lunga il metodo più efficiente ed efficace di prevenzione e gestione dei conflitti. 

Ad esempio, in ambito contrattuale l’approccio non avversariale consente di strutturare i contratti utilizzando un’impostazione che valorizzi la finalità costruttiva che presiede alla stipulazione del contratto e ne renda agevole l’applicazione, anziché partendo dal principio di sfiducia, che è proprio del professionista patologo. Ciò significa costruire clausole di chiara interpretazione, prive di ambiguità, facili da leggere e da applicare e significa anche prevedere nell’ambito dello stesso contratto (così come negli statuti societari) modalità di gestione dei conflitti di tipo conservativo anziché distruttivo. 

Ciò è tanto più rilevante qualora si consideri che lo scenario socioeconomico in cui stiamo vivendo, caratterizzato da continui sconvolgimenti che impattano fortemente sull’equilibrio dei rapporti commerciali, impone di aprire spazi alla rinegoziazione dei contratti e richiede quindi anche che i professionisti si pongano fra loro e con i clienti che assistono in una relazione di tipo collaborativo che consenta di immaginare soluzioni sempre nuove, originali, adattabili e conservative.

Strumenti e metodi di giustizia consensuale, preventiva e risolutiva

Il modello collaborativo non è, quindi, solo un setting “ideale” per le controversie familiari bensì un contesto in cui possono trovare composizione interessi differenti e anche antagonisti in ogni fase del confronto dialettico che muove le dinamiche economiche e sociali. 

Nella tappa torinese del Viaggio all’interno della negoziazione promosso e guidato dall’Associazione italiana professionisti collaborativi si è parlato di utilizzo dell’approccio collaborativo non solo nella composizione dei conflitti in atto, ma anche di prevenzione di controversie potenziali: ad esempio negoziando collaborativamente nella redazione dei contratti, secondo un modello che già da diversi anni viene proposto dall’Integrative law movement, anch’esso nato negli Stati Uniti ma ormai diffuso in tutto il mondo. I conscious contracts promossi da questo movimento sono luoghi di convergenza delle motivazioni con le quali ciascuna parte si propone di definire gi accordi contrattuali; un modo di negoziare che sposta l’attenzione dal contenuto al percorso, dal che cosa al perché. L’inserimento di clausole che prevedano il ricorso a strumenti di ADR per affrontare eventuali futuri disaccordi con il metodo collaborativo integra questo approccio con un elemento in più, con il quale le parti assumono su di sé la responsabilità di continuare sulla strada intrapresa anche nel momento in cui il rapporto dovesse guastarsi o interrompersi, con il vantaggio di non delegare a un terzo decisioni che possono compromettere la conservazione del valore di quanto costruito insieme.

Si è poi parlato del coaching come strumento per affrontare le dinamiche organizzative difficili nei contesti aziendali. Il coach è un facilitatore delle relazioni, il cui intervento in azienda può aiutare a prevenire il deflagrare di una conflittualità (fra soci, fra dirigenti e collaboratori, fra persone che lavorano a tutti i livelli organizzativi) che, nei casi peggiori, può generare mobbing reale o presunto, burn out, incaglio dei processi organizzativi, controversie di lavoro. È utile peraltro ricordare che la riforma Cartabia ha esteso la negoziazione assistita anche a tali controversie, che solo fino a pochi anni fa sembravano presentare caratteristiche incompatibili con alcun approccio consensuale.

Nelle organizzazioni l’approccio collaborativo può essere anche un aiuto per promuovere, ancora una volta, la convergenza delle motivazioni verso obiettivi comuni, facendo emergere gli interessi di ciascuno e aiutandone la composizione in un quadro coerente e compatibile con le aspettative di tutti. Non solo quindi strumento di composizione di conflitti in atto, ma anche ausilio alla pianificazione d’impresa, sia nei periodi di continuità che nelle fasi di discontinuità come quelli dei passaggi generazionali o della crisi. I piani aziendali sono infatti accordi veri e propri, che coinvolgono più parti in un processo di negoziazione il quale, se non condotto consapevolmente, può mantenere nascosti ostacoli significativi alla realizzazione di quanto programmato.  

E proprio la gestione della crisi è un ulteriore ambito in cui la negoziazione collaborativa trova utile applicazione, riconosciuta anche sul piano normativo. Infatti, se gli strumenti della mediazione e della negoziazione assistita già da tempo impongono di cooperare in buona fede e con lealtà, il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII), introducendo lo strumento della composizione negoziata per la prima volta nel nostro ordinamento menziona esplicitamente la trasparenza, precedentemente una sorta di tabù nella negoziazione tradizionale, in cui le informazioni vengono attentamente centellinate per far cadere la goccia giusta nella crepa più vulnerabile.

In questo caso è il legislatore stesso a porre le basi per la creazione di tavoli con le caratteristiche di quelli auspicati da Stuart Webb ed evoluti negli anni per arrivare al “tavolo collaborativo” che conosciamo attualmente. Ritroviamo i principi di buona fede e trasparenza, l’intento di raggiungere un accordo che incontri al massimo livello possibile gli interessi di tutte le parti. Inoltre, il legislatore ha introdotto al tavolo la figura fondamentale dell’esperto negoziatore con un ruolo di facilitatore (figura propria della pratica collaborativa) e va da sé che il tavolo deve essere necessariamente multidisciplinare, essendo necessarie competenze diverse (come minimo legali e aziendalistiche). Salvo che per la mancanza dell’obbligo del mandato limitato (che potrebbe però derivarne come criterio di opportunità), il tavolo della crisi è quanto di più omologo si possa immaginare ad un tavolo di negoziazione collaborativa. La composizione negoziata è la prima soluzione che deve essere esplorata, nel disegno del CCII, per affrontare la crisi. In questo disegno, la crisi può rappresentare un’opportunità per costruire valore, ma se affrontata in modo avversariale è molto probabile che lo distrugga inesorabilmente per tutti: al tavolo della crisi si vince tutti insieme o si perde tutti. E il legislatore, per rinforzare l’intento di arrivare a un accordo, ha previsto che, in caso di fallimento della composizione negoziata (qualora la strada si riveli percorribile, in presenza di una prospettiva concreta di superamento della crisi che gli amministratori in primis e l’esperto negoziatore poi sono tenuti a valutare), l’imprenditore possa ricorrere allo strumento del concordato liquidatorio semplificato, istituto in cui ai creditori viene sottratto il diritto di voto sul piano liquidatorio (salva la possibilità di presentare opposizione), quasi, sembrerebbe, a voler sanzionare i creditori che non hanno contribuito in modo costruttivo alla ricerca di una soluzione al tavolo negoziale. 

Ma se i professionisti che siederanno a quel tavolo saranno privi delle competenze di negoziazione necessarie sarà molto difficile per l’esperto portare a compimento la negoziazione, perché sfiducia e contrapposizione rappresentano il peggior ostacolo per la conduzione di una trattativa costruttiva. Siamo quindi noi professionisti che possiamo fare la differenza: accettare la sfida ed assumerci la responsabilità di formarci e farci trovare pronti oppure accettare di perdere per inerzia una grande opportunità.

Le competenze di negoziazione nel mondo dell’Intelligenza Artificiale

Non dimentichiamoci, fra l’altro, che il settore delle soft skills, gestione delle emozioni, costruzione di relazioni empatiche, capacità di escogitare soluzioni originali e non automatiche (competenze tutte che fanno parte del bagaglio del buon negoziatore) è anche un mondo nel quale il contributo umano continua ad essere essenziale e non appare ancora sostituibile dall’intelligenza artificiale che, per ora, in campo giuridico, opera più sull’elaborazione dell’esistente che sulla creazione del nuovo.

Nel mutamento delle professioni che inevitabilmente conseguirà all’introduzione di supporti di IA – che si riveleranno indubbiamente utili nello svolgimento di attività di tipo ripetitivo o comunque riconducibile a schemi noti – la competenza di negoziazione può rivelarsi uno strumento fondamentale per seguitare a perseguire il fine tipico di utilità sociale da sempre attribuito alle attività professionali.

A cura di Silvia Cornaglia e Daniela Stalla

Appunti di viaggio dalla seconda tappa, Venezia, 17 novembre 2023
Come si negozia nella Pratica Collaborativa
Un raffronto con la negoziazione assistita (d.l. 12.09.2014 n.132)

1. CHE COS’E’ LA PRATICA COLLABORATIVA – avv. Rita De Marco

La Pratica collaborativa è una procedura stragiudiziale che ha le sue radici storiche negli Stati Uniti, dove nacque all’inizio degli anni Novanta grazie ad un collega (avvocato familiarista di Minneapolis), Stuart Webb, che, riflettendo sul ruolo dell’Avvocato nel processo della famiglia, ha cominciato ad elaborare un nuovo approccio al conflitto familiare basato su alcuni principi base che qui di seguito io e la collega Pianezzola andremo ad illustrare, specificando perché e come  si differenziano da quelli relativi alla procedura di  Negoziazione Assistita. 

Innanzitutto, a mio parere, prima di evidenziare i principi e le differenze tra la Pratica Collaborativa e la Negoziazione Assistita è necessario distinguerne la differente RATIO.

• La negoziazione assistita viene istituita con decreto legge n. 132 del 2014 convertito in legge n. 162 del 2014 ed  inserita nel capitolo delle “Misure urgenti di de-giurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”.

Il suo inserimento nel citato capitolo ci permette dunque di individuarne la “RATIO” ovvero la necessità di lasciare fuori dai Tribunali il maggiore numero di controversie. Non a caso infatti, per incentivarne il suo utilizzo, a vantaggio di uno sgravio del carico giudiziario, il legislatore ha inserito “l’obbligo” per alcune specifiche materie (è obbligatoria per legge in caso di risarcimento dei danni da circolazione di veicoli e natanti, o per il pagamento a qualsiasi titolo di somme che non superino i cinquantamila euro), esattamente come è stato fatto per il medesimo scopo con riferimento all’uso della Mediazione Civile e Commerciale.

Oltre a questa esigenza nulla viene richiesto dal legislatore ai professionisti che la praticano, nel senso che nessuna specifica formazione è richiesta. Dunque, pur riconoscendo il valore di questo prezioso strumento che ha investito gli avvocati di un importante ruolo di autonomia e d’indipendenza negoziale (ancor di più nella versione revisionata della Riforma Cartabia), manca l’attenzione del legislatore sul “come” le parti giungono all’accordo.

Quello che possiamo osservare è che la procedura di Negoziazione richiede che siano applicati nel rapporto tra le parti ed i colleghi i principi generali di correttezza e buona fede che, come sappiamo, animano o dovrebbero animare tutti i rapporti contrattuali secondo il codice civile (citiamo per esempio nella materia contrattuale la buona fede è menzionata dal codice all’art. 1337 c.c. sulla formazione del contratto, all’art. 1366 c.c. sulla sua interpretazione, ed all’art. 1375 sulla sua esecuzione), ed animano il rapporto professionale tra colleghi (per esempio l’art. 19 codice deontologico ci parla di  dovere di lealtà e correttezza , all’art. 50 codice deontologico si parla di dovere di verità). Null’altro.

Al contrario invece, 
La pratica collaborativa nasce con altra esigenza ed intenzione e cioè quella di recuperare il RUOLO SOCIALE DELL’AVVOCATO per rispondere ad un’esigenza sociale, nazionale, mondiale di pacificazione e coesione sociale.

L’intento della Pratica Collaborativa è dunque quello di accompagnare le famiglie / le aziende/ le persone in crisi e/o che vivono in un contesto conflittuale, a recuperare e ricostruire una relazione perduta /fallita aprendo lo spazio ad una trattativa basata sulle persone , sul dialogo , con lo scopo di RESTITUIRE ALLA SOCIETA’ famiglie serene /coese/collaborative, famiglie che non vivono nella rabbia e rancore, famiglie che sono state  capaci di trasformare una “rottura” in una “opportunità”. 

Questo vale anche per le aziende, per i soci, per i fratelli che imparano e riescono a gestire passaggi generazionali, divisioni societarie etc.  in quanto la pratica Collaborativa oggi ( dopo ben 13 anni dal suo ingresso in Italia grazie a visionarie colleghe familiariste che hanno fondato l’associazione AIADC solo per la sua utilizzazione nell’ambito della famiglia, dunque nella crisi di coppia, separazione /divorzio affidamento etc….) è pronta per essere utilizzata in altri contesti conflittuali come quello aziendale, commerciale, ereditario, condominiale, contrattuale il cui beneficio porta un vantaggio sociale in generale ed alle famiglie coinvolte in particolare. 

•  La pratica Collaborativa dunque non solo ha una RATIO differente dalla negoziazione assistita, ma altresì rappresenta un diverso e innovativo metodo di lavoro che coinvolge altri professionisti e non solo gli avvocati come meglio ci spiegherà la collega Pianezzola a breve.

La Pratica Collaborativa quindi trascende la logica dei sistemi avversariali e prevede un lavoro di negoziazione in cui tutti gli aspetti del conflitto – legali, economici, emotivi e relazionali – sono affrontati in modo approfondito e condiviso. 

2. LA FORMAZIONE SPECIFICA – Avv. Daniela Pianezzola

A differenza della negoziazione assistita, che può essere svolta da qualsiasi avvocato in quanto tale, la pratica collaborativa si fonda su una formazione specifica: i professionisti abilitati, infatti, non solo devono seguire un apposito corso introduttivo, ma devono continuare a formarsi in via continuativa. 

Ciò è tanto vero che la nostra associazione prevede delle riunioni (i c.d. practice group) quantomeno mensili tra professionisti della stessa città o di città gemellate, al fine di consentire una interlocuzione continua e frequente sui temi che più spesso si pongono nello svolgimento della pratica collaborativa.

Volendo azzardare un’ipotesi sulla ragione per cui la negoziazione assistita non è decollata nella prassi, a mio avviso ciò dipende – oltre che dalla eccessiva “procedimentalizzazione” dell’istituto, specie con riferimento ai limiti temporali imposti dal legislatore – proprio dal fatto che manca una formazione specifica in primis tra gli avvocati. Per gli appartenenti al ceto forense è infatti particolarmente difficile riconoscere che negoziare non è innato, ma richiede una formazione mirata, specie in un ambito delicato qual è quello familiare, dove gli interessi coinvolti non sono meramente patrimoniali e dove bisogna tenere presenti anche i bisogni di soggetti che tradizionalmente non hanno voce al tavolo, quali i minori. 

Al contrario, la formazione specifica dell’avvocato collaborativo fa sì che questo sia in grado di aiutare il proprio cliente a individuare gli interessi che stanno dietro le posizioni, a fare delle scelte che si proiettino sul lungo periodo, a suggerire soluzioni che creino valore, agevolando in tal modo il raggiungimento di accordi capaci di durare nel tempo, in quanto costruiti intorno alle reali esigenze delle famiglie.

2 bis) NEGOZIARE NON È UNA CARATTERISTICA INNATA – avv. Rita De Marco

È bene ricordare a noi tutti che negoziare non è una caratteristica innata, o meglio: c’è chi è predisposto alla negoziazione per cultura e per impostazione caratteriale, ma non tutti lo sono. 

Saper negoziare, prendendosi cura di ogni aspetto anche personale che ruota attorno al conflitto richiede una preparazione specifica che, come ha appena detto la collega Pianezzola, la Pratica Collaborativa esige sia nella fase iniziale di apprendimento della Procedura, sia nella fase di cosiddetto “mantenimento” di tale apprendimento iniziale. 

Ciò significa che i Professionisti collaborativi devono in primis partecipare ad una specifica formazione iniziale e proseguire implementando la stessa (formazione puntualmente monitorata dall’Associazione AIADC) non solo con una formazione continua ma anche attraverso la partecipazione costante agli incontri di Practice Group e attività di formazione continua per avere un’evoluzione delle proprie specifiche abilità nella gestione del conflitto. 

Questo con lo scopo di garantire che il professionista collaborativo risponda ai principi di preparazione ed efficienza che questo tipo di percorso deve garantire trattando spesso con materiale umano altamente sensibile. 

Va da sé quindi ritenere la formazione professionale un quid necessario ed indispensabile per saper ben negoziare. Questo concetto tra l’altro lo ritroviamo anche nel Decreto legislativo 28/10 che si occupa dell’istituto della Mediazione Civile e Commerciale nel quale all’art. 16 punto 4-bis viene affermato in via generale che:  “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”  … ma poche righe dopo precisa che:

“Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 62 del codice deontologico forense”.

Sulla questione di una necessaria formazione inziale e formazione continua ancora più stringente è il nuovo DM. 151/23 nella parte in cui richiede una formazione adeguata dei mediatori nuovi.

      Quindi lavorare in precisione di un buon accordo confezionato su misura che dura nel tempo, come si cerca di fare con la pratica collaborativa,  ci  permette di evitare il contenzioso con ciò favorendo la DEFLAZIONE grazie ad un lavoro svolto “prima” non “dopo” il carico giudiziario. 

3. LE CARATTERISTICHE DELLA PRATICA COLLABORATIVA

1. Il mandato limitato – avv. Daniela Pianezzola
   Il mandato limitato è un istituto tipico della pratica collaborativa che la distingue in maniera peculiare dalla negoziazione assistita. 

Mandato limitato significa che i legali delle parti si impegnano a non difenderle nel corso dell’eventuale giudizio che dovesse svolgersi in caso di fallimento della pratica.

Grazie al mandato limitato – che deve ovviamente essere ben spiegato alle parti nella sua portata – da un lato i legali sono maggiormente stimolati a cercare di raggiungere un accordo senza far saltare il tavolo, dall’altra parte lo sono anche i protagonisti del percorso (e quindi le parti), per le quali è sempre spiacevole dover cominciare daccapo a raccontare la loro vicenda ad un altro legale e che quindi sono incentivate a cercare di raggiungere un’intesa.

2. La presenza delle parti nella Pratica Collaborativa e nella Negoziazione Assistita – avv. Rita De Marco
Un elemento importante della Pratica Collaborativa è la costante presenza personale delle parti in tutto il percorso. Le parti solo al centro della Pratica Collaborativa e in questo percorso sono sostenute, accompagnate dall’avvocato (a cui non viene “delegata” in toto la loro difesa come normalmente accade) il quale si pone in una posizione di affiancamento o addirittura dietro al proprio assistito/a in quanto è la parte che viene responsabilizzata a promuovere con impegno personale quanto necessario ed indispensabile per la co-creazione di un nuovo progetto familiare. 

Non c’è alcuna delega in “bianco” come accade nelle procedure ordinarie, non c’è la paura di cosa può accadere all’improvviso; il clima che si crea è di fiducia reciproca non solo tra le parti ma anche tra colleghi. Si costruisce un preaccordo con regole di comportamento da rispettare in tutto il percorso di pratica collaborativa, specificando che se queste regole non sono rispettate la Procedura viene interrotta. 

Le parti sono al centro e non lasciano che siano altri a decidere per la propria famiglia perché sono consapevoli di essere gli unici a conoscerne le vere e più profonde esigenze. Per questo ogni accordo concluso non può essere standardizzato e /o uguale ad un’altra famiglia perché l’accordo è come cucire un vestito su misura per quella specifica famiglia.

Inoltre le parti sono sempre presenti nel processo collaborativo ad ogni incontro che viene programmato con un ordine del giorno chiaro e preciso proprio per dare organizzazione e pianificazione chiara del lavoro da svolgere.

L’avvocato collaborativo lavora in squadra con gli altri professionisti nel processo collaborativo perché come già detto ha l’obiettivo di facilitare il raggiungimento di un accordo legale che soddisfi realmente le esigenze, i bisogni e gli interessi di ogni persona coinvolta. 

E’ molto importante ricordare che questo approccio evita prevaricazioni, soluzioni imposte o affrettate, ma soprattutto evita che siano altri a scegliere per loro. Di qui la durata dell’accordo.

Nella negoziazione assistita anche per la mia esperienza, in materia di famiglia, ma anche in materia di diritto del lavoro (di recente novità della Cartabia) l’istituto viene utilizzato dai colleghi solo per formalizzare accordi gestiti con il metodo tradizionale, con spirito negoziale tradizionale rivolto non tanto ai bisogni ed al benessere delle parti ma alla sola chiusura di un accordo.

3. La presenza del Facilitatore e degli Esperti nella Pratica Collaborativa – avv. Daniela Pianezzola
Altra caratteristica peculiare della pratica collaborativa è data dal fatto che, oltre agli avvocati (uno per ciascuna delle parti), ad essa partecipano degli esperti neutrali, equidistanti dalle parti, chiamati a dare il loro contributo in vista dell’individuazione di un accordo quanto più possibile confacente agli interessi delle parti e dei minori eventualmente coinvolti.

Di questi esperti quello la cui presenza è sempre necessaria nella pratica collaborativa, in quanto vero e proprio perno ed elemento caratterizzante della stessa, è il cosiddetto Facilitatore della comunicazione (normalmente uno psicologo), che ha il precipuo compito di riattivare il canale comunicativo che si è interrotto tra le parti (ogni crisi infatti è frutto di una siffatta interruzione) nonché di intervenire in tutti i quei momenti di empasse che nel corso della pratica si possono verificare.

Del team collaborativo possono poi fare parte ulteriori professionisti il cui apporto verrà richiesto sulla base delle specifiche esigenze della coppia.

Particolarmente significativo, infatti, è l’apporto che – ogni qualvolta si tratti di dirimere una questione che coinvolge il patrimonio e i redditi della famiglia – può essere apportato dall’Esperto finanziario.

Al riguardo segnalo che non è assolutamente detto che l’Esperto finanziario sia necessario solo in presenza di grandi patrimoni: al contrario, può essere opportuno il suo aiuto proprio quando si tratti di far “tornare i conti” della famiglia nel momento in cui, con la cessazione della convivenza, la coperta si sarà necessariamente accorciata.

Inoltre, nel caso in cui nel conflitto siano coinvolti dei minori, molto utile sarà l’apporto dell’Esperto del bambino (tipicamente uno psicologo con una specifica preparazione in materia di età evolutiva), che porterà al tavolo la voce e le esigenze dei figli, aiutando i genitori a considerarli in modo obbiettivo e non distorto in funzione delle loro posizioni.

4. Lealtà, buona fede e trasparenza – avv. Rita De Marco
Con la sottoscrizione dell’accordo di partecipazione le parti si impegnano a negoziare e a comportarsi con buona fede e correttezza, evitando comportamenti finalizzati a forzare la volontà dell’altra parte, quali ad esempio la minaccia di ricorrere all’autorità giudiziaria in via contenziosa;  non è consentito sfruttare eventuali fraintendimenti, non si può utilizzare un linguaggio aggressivo o minaccioso, va tenuto un comportamento leale, trasparente e rispettoso delle altre parti e dei professionisti coinvolti.

Principio strettamente connesso alla buona fede, la trasparenza può definirsi come l’obbligo di condividere qualsiasi documento o informazione rilevante, cioè potenzialmente capace di influenzare valutazioni o decisioni dell’altra parte. Questa condivisione deve avvenire a prescindere da qualsiasi richiesta, e serve a consentire alle parti di raggiungere la piena consapevolezza di ogni aspetto necessario e/o utile per una negoziazione efficace.

Per molto tempo abbiamo gli avvocati che per la prima volta si avvicinano alla Pratica Collaborativa vedono non di buon occhio tale principio in quanto assaliti dal dubbio circa la compatibilità dell’agire correttamente in difesa del proprio assistito e il principio della trasparenza nello scambio delle informazioni fra le parti richiesto dalla Pratica Collaborativa. 

Quello della trasparenza delle informazioni  è in effetti  un tema delicato ( tra l’altro  oggi è stato superato dalla Riforma Cartabia con l’art. 473bis.12 cpc  che sulla questione fiscale e patrimoniale risalente agli ultimi tre anni ha dato una linea di indirizzo chiara) in quanto l’impegno che le parti assumono di dirsi tutto – ad esempio, dichiarare le risorse economiche ed i redditi effettivi, ammettere eventuali relazioni extraconiugali, informare circa determinati stati di salute – per mettere l’altro in condizione di assumere una decisione consapevole di solito, al primo impatto, spaventa moltissimo. 

È altrettanto vero però che la necessaria trasparenza delle informazioni rende possibili accordi consapevoli, magari dolorosi ma affrontando la verità/ realtà. Certo non si può dire la stessa cosa quando le scelte e gli accordi vengono raggiunti a causa di omissioni intenzionali e maliziose o manipolazioni ad arte per indurre il partner ad accettare soluzioni diverse da quelle che si sarebbero pretese, se a conoscenza dei dati reali. 

Una vittoria basata sulla falsa rappresentazione della realtà, ottenuta approfittando delle asimmetrie informative e/o probatorie fra le parti, potrebbe, infatti, risultare il provvisorio e fallace traguardo di chi non si è posto il problema della possibilità, da parte del danneggiato da tale comportamento, di rimuovere sentenze ingiuste anche se passate in giudicato.

5. La riservatezza
La trasparenza ha come necessario pandant la riservatezza, dovendo tutte le informazioni che vengono acquisite nel corso della pratica collaborativa essere mantenute riservate.

Riguardo alla riservatezza ritengo opportuno citare in primo luogo gli standard etici AIADC per i professionisti collaborativi che all’art. 4 stabiliscono espressamente quanto segue:

“il professionista collaborativo non divulgherà informazioni riguardanti il cliente di cui è venuto a conoscenza durante il procedimento collaborativo salvo che:

1. vi sia il consenso di tutti i clienti interessati;
2. la divulgazione sia richiesta dalla legge;
3. il professionista abbia una ragionevole convinzione che il cliente possa danneggiare persone o cose;
4. vi sia una controversia o una contestazione riguardante il lavoro o gli onorari del professionista durante la pratica collaborativa.”

Con riferimento alla riservatezza, ritengo anche opportuno segnalare una pronuncia (la n. 277033.12.2020) con cui la Cassazione ha riconosciuto all’avvocato “la facoltà di astensione dalla testimonianza in giudizio, anche con riferimento alle conoscenze acquisite in ogni fase dell’attività professionale, sia contenziosa che non, e il presupposto oggettivo connesso allo svolgimento dell’attività svolta non è circoscritto alla sola ipotesi in cui egli abbia assunto la veste di difensore nel processo”: grazie a questa pronuncia, quindi, il legale potrebbe senz’altro rifiutare di rendere testimonianza in un processo in cui venisse citato come testimone con riferimento a circostanze apprese nel corso della pratica collaborativa.

Il principio affermato dalla Cassazione costituisce quindi un indubbio baluardo a tutela della tutela della riservatezza delle informazioni scambiate in sede di Pratica Collaborativa.

A cura di
Avv. Rita De Marco e Avv. Daniela Pianezzola

In occasione dell’incontro del 25 ottobre abbiamo avuto modo di conoscere  l’Avv. Paola Baldassarre del Foro di Torino, Presidente del Consiglio Direttivo dell’Organismo di Mediazione dell’Ordine degli Avvocati di Torino e coordinatrice della commissione ADR del COA di Torino. Paola Baldassare è Iscritta all’Albo degli Esperti della composizione negoziata della crisi d’impresa. E appunto in considerazione dell’esperienza maturata in questo suo ruolo, abbiamo avuto con lei uno stimolante confronto sulle finalità e sulle eventuali criticità di questo strumento di gestione della crisi d’impresa che, per i non addetti ai lavori, è disciplinato agli artt. 12 – 25 quinquies D.Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 s.m.i., e sugli eventuali punti di contatto con la Pratica Collaborativa.  

Il dialogo è stato vivace e sono emersi diversi spunti di riflessione che di seguito riporterò in sintesi. Innanzitutto, abbiamo domandato a Paola, come faccia a fare convivere le due anime che sembrano essere presenti nel suo percorso professionale: ed infatti, da un lato, lei si è originariamente formata come processualista, e, nel corso degli anni, ha acquisito una consolidata esperienza nell’ambito del “diritto fallimentare”; dall’altro, come ricordato sopra, è anche coordinatrice della commissione ADR presso il COA di Torino ed anche Presidente del Consiglio Direttivo dell’Organismo di Mediazione dell’Ordine degli Avvocati di Torino. Lei ci ha risposto che, anche sotto il profilo caratteriale, è da sempre propensa ad assumere un approccio costruttivo e finalizzato a trovare una composizione bonaria che possa soddisfare le esigenze delle parti coinvolte, piuttosto che avere un atteggiamento avversariale che, alla fine, rischia di scontentare tutti. Ed è questo l’approccio che, per quanto possibile, cerca di adottare anche nei casi in cui è nominata esperto indipendente nell’ambito di composizioni negoziate della crisi. In tale contesto, l’esperto è sì un professionista con competenze specifiche ma è anche un facilitatore (imparziale e indipendente), che agevola le parti nella trattativa e deve anche essere garante del suo corretto svolgimento. Deve saper gestire la comunicazione, tutelare la riservatezza, ma deve essere anche un esperto di piani e deve muoversi con facilità nel mondo dei bilanci. Il ruolo dell’esperto è assai delicato: come detto, è un soggetto super partes che deve agevolare le trattative tenendo però sempre a mente che non si può perdere tempo e bruciare cassa inutilmente. Ragion per cui la durata dell’iter della composizione negoziata è limitato (180 giorni salvo proroga di pari durata). L’esperto prosegue nell’iter di composizione negoziata se le trattative ci sono e sono concrete; a volte, poi, come ci ha detto Paola, le trattative possono avere un momento di “stasi” fisiologica ma si tratta, quasi sempre, di una stasi produttiva in cui le parti sistemano gli aspetti che ancora ostacolano il raggiungimento dell’accordo. L’esperto deve essere autorevole e allo stesso tempo creare un clima di fiducia; oltre a dover garantire la riservatezza delle informazioni acquisite a meno che non vi sia il consenso alla disclosure da parte del soggetto interessato.   

L’apertura dell’iter di composizione negoziata  dà vita ad una negoziazione multipartes in cui occorre individuare tutti gli stakeholders e i vari interessi da tutelare, sempre molto diversi (debitore / clienti, fornitori, creditori / banche /lavoratori). Paola ci ha riferito che solitamente lei fa riunioni introduttive separate in cui illustra le finalità dello strumento impiegato, vale a dire il raggiungimento di un obiettivo comune che consiste nel risanamento dell’impresa tutelando, per quanto possibile, gli interessi dei soggetti coinvolti; e ricorda altresì i doveri delle parti, richiamando le prescrizioni normative di cui agli artt. 4 e 16 del D.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 s.m.i.   

Una caratteristica essenziale della composizione negoziata è l’obbligo di collaborazione (oltre a quello di riservatezza e trasparenza). Abbiamo chiesto a Paola se, per quella che è stata la sua esperienza fino ad oggi,  le sembra che lo spirito della composizione negoziata sia stato compreso e interpretato correttamente dalle parti e dai loro professionisti. Lei ci ha riferito che, a suo avviso, la collaborazione è un concetto che è “passato” anche se tutto dipende dalla forma mentis di chi ha di fronte. Soprattutto all’inizio capitava che l’imprenditore (soprattutto nel caso di istanze presentante senza l’ausilio di un professionista) fosse del tutto “digiuno” di qualsiasi nozione sull’iter della composizione negoziata, non era stato informato e non sapeva bene cosa sarebbe capitato innanzi all’esperto indipendente. 

Altro tratto innovativo della composizione negoziata è anche l’obbligo di trasparenza (così come anche quello di riservatezza). Abbiamo chiesto a Paola se, nel richiedere trasparenza, le sia capitato di dover riferire e valutare anche le circostanze che possono determinare profili di responsabilità per amministratori e sindaci. Al riguardo, lei ci ha spiegato che in effetti, nel momento in cui l’esperto è chiamato a valutare l’equilibrio tra i sacrifici delle rispettive parti coinvolte e a giustificare le ragioni per cui la proposta dell’imprenditore è più vantaggiosa rispetto all’ipotesi della liquidazione giudiziale, in quel contesto egli deve dare conto anche degli eventuali ricavi di azioni di responsabilità e revocatorie. In un caso, in cui il ceto bancario dovendo portare la proposta in delibera aveva necessità di avere dettagli ulteriori, le è capitato che sia stato l’imprenditore a nominare un perito che ha quantificato gli importi degli eventuali ricavi delle azioni di responsabilità e revocatorie. A quel punto è emersa in modo evidente l’esigenza di contemperare l’obbligo di trasparenza con quello di riservatezza, e allora si è deciso – visto che la piattaforma lo consente – di creare cassetti contenenti informazioni e /o dati accessibili solo al ceto bancario. 

All’esito dell’incontro è emerso in modo chiaro che così come la Pratica Collaborativa è un’opportunità anche la composizione negoziata della crisi può essere considerata tale: ed infatti, come illustratoci da Paola, questo innovativo strumento consente alle parti coinvolte  di ottenere un risultato comune. La composizione negoziata deve, così ci ha detto Paola, “rendere tutti contenti”, contemperando i rispettivi sacrifici delle parti coinvolte: ed infatti, l’imprenditore otterrà il risanamento dell’azienda, i lavoratori il mantenimento della loro occupazione, i fornitori la prosecuzione dell’attività con l’azienda risanata etc. In questa prospettiva sono quanto mai evidenti i punti di contatto con quello che è l’obiettivo primario del risultato win win della Pratica Collaborativa.